PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. (AGENTE INSALUBRE - RUÍDO). EPI EFICAZ. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS e dar parcial provimento ao recurso adesivo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de mandado de segurança impetrado por José Tributino Barbosa Filho contra o Gerente Executivo do INSS em São Santo André/SP, objetivando o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/11/1979 a 26/03/1981, 22/06/1994 a 23/07/1999 e de 15/05/2000 a 07/07/2014, com a consequente implantação do benefício de aposentadoria nº 42/173.558.699-1, na data da DER: 24/04/2015, com o pagamento das parcelas retroativas.

A r. sentença (fls. 68) concedeu em parte a segurança apenas para reconhecer e converter para tempo de serviço comum a atividade especial de 01/01/2007 a 07/07/2014.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS requerendo a reforma da sentença, alegando que a parte autora não comprovou a atividade especial.

Recorre adesivamente o impetrante requerendo a reforma da sentença para que seja considerada a totalidade dos períodos especiais declinados na petição inicial, com a consequente condenação do INSS à implantação do benefício de aposentadoria especial.

Com as contrarrazões, os autos foram enviados a este Tribunal.

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 109/114 opinando pelo desprovimento da apelação do INSS e do reexame necessário e provimento do recurso adesivo.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva o impetrante o reconhecimento da atividade especial no período de 01/11/1979 a 26/03/1981, 22/06/1994 a 23/07/1999 e de 15/05/2000 a 07/07/2014, com a consequente implantação do benefício de Aposentadoria, na data da DER: 24/04/2015.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Com relação ao agente físico ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05/03/1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06/03/1997 a 18/11/2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Do caso concreto

Para comprovar a atividade especial o impetrante juntou aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 34/41).

Com relação ao período de 01/11/1979 a 26/03/1981, o Autor demonstrou que trabalhou como empregado da empresa Trambustu Naue Brasil Ind. e Com. Ltda., exposto, durante sua jornada laborativa, de forma habitual e permanente, a ambiente de trabalho insalubre (ruído contínuo de 86,0 decibéis).

No período de 22/06/1994 a 23/07/1999 o recorrente trabalhou na função de "prensista" para a empresa Artemaq Metalúrgica Industrial Ltda., em ambiente de trabalho insalubre, pois o PPP demonstra que ele ficou exposto a (ruído contínuo com intensidade de 96,0 decibéis).

Por sua vez, também restou demonstrando que o impetrante trabalhou como empregado, na função de "oficial de prensista", junto à empresa Itaesbra Indústria Mecânica Ltda., exposto insalubridade, no período de 15/05/2000 a 07/07/2014 (sujeição a ruído contínuo que variava de 100, 96, 94,5, 94,1, 91,6 e 90,4 decibéis, além da exposição a agente químico - óleo mineral e graxa).

Sendo assim, é considerada especial a atividade exercida pela impetrante, por exposição a agente insalubre (ruído), com intensidade superior ao limite de tolerância previsto em lei, nos termos dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.171/1997 e 4.882/2003.

Por outro lado, o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhistas.

Nesse sentido, o art. 194 da CLT é no sentido de o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual (EPI) pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Contudo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04/12/2014, com repercussão geral reconhecida, decidiu que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".

Desta forma, o uso de Equipamentos de Proteção Individual (IPI) eficaz em atividade que expõe o trabalhador a níveis de ruído acima dos limites de tolerância admitidos pelas normas de saúde e segurança do trabalho, não constitui motivo suficiente para afastar o reconhecimento do tempo de serviço em condições especiais pretendida.

Observando-se, ainda, que o Enunciado 21 do CRPS dispõe que o simples fornecimento do EPI pelo empregador ao empregado não exclui a exposição do segurado a condição de trabalho insalubre, devendo ser verificado o ambiente de trabalho como um todo.

Portanto, restou comprovado o exercício da atividade especial no período de 01/11/1979 a 26/03/1981, 22/06/1994 a 23/07/1999 e de 15/05/2000 a 07/07/2014.

De outra parte, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei 8.213/91.

Computando-se a atividade especial reconhecida em juízo de 01/11/1979 a 26/03/1981, 22/06/1994 a 23/07/1999 e de 15/05/2000 a 07/07/2014, o impetrante soma até a data do requerimento administrativo (24/04/2014 - fl.14), 20 anos, 7 meses e 21 dias, insuficientes à aposentadoria especial, espécie 46.

Todavia, o benefício requerido na via administrativa e nos termos da petição inicial é de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (42/173.558.699-1). Assim, computando-se a atividade especial convertida para tempo de serviço comum (23 anos, 2 meses e 26 dias), mais o período comum já computado na via administrativa (04/05/1982 a 14/02/1985, 22/05/1986 a 07/10/1987, 07/10/1991 a 19/01/1994, 17/11/1999 a 12/05/2000 e de 08/07/2014 a 24/04/2015), o somatório do tempo de serviço da parte autora totaliza 36 anos, 7 meses e 17 dias, suficientes ao deferimento do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (NB 173.558.699-1/42), desde a data do requerimento administrativo (24/04/2015), nos termos dos arts. 29, I e 53, II, da Lei 8.213/91.

Também restou comprovada a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (24/04/2015), nos termos do artigo 54 c.c artigo 49, inciso II, da Lei n.º 8.213/91.

Sem condenação em honorários advocatícios, incabíveis na via eleita.

Quanto ao pagamento dos valores retroativos ao ingresso na via administrativa o pedido é improcedente, uma vez que a via mandamental não é sucedâneo de ação de cobrança, não produzindo efeitos em relação a período pretérito, nos termos da Súmula 269 do STF.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16/04/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO para reconhecer e converter para tempo de serviço comum a atividade especial de (01/11/1979 a 26/03/1981, 22/06/1994 a 23/07/1999 e de 15/05/2000 a 07/07/2014), somar ao período comum já computado na via administrativa, e condenar o INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 173.558.699-1/42), desde a data do requerimento administrativo (24/04/2015), observando-se que as parcelas anteriores à data da impetração devem ser cobradas na via própria, e verbas acessórias, nos termos da fundamentação. NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de JOSÉ TRIBUTINO BARBOSA FILHO, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com data de início - DIB em 24/04/2015, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, com observância, inclusive, das disposições do art. 497 do novo Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

É o voto.