MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. CÔMPUTO DE AUXÍLIO DOENÇA INTERCALADO PARA FINS DE CARÊNCIA. TEMA 1125 DO STF. LIMITAÇÃO DA MULTA DIÁRIA. TRF3. 500...

V O T O

O Exmo. Juiz Federal Convocado BUENO DE AZEVEDO (Relator):

Para concessão do mandado de segurança é necessário que o direito cuja tutela se pretende seja líquido e certo. É líquido e certo o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja, quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no processo.

É cabível a utilização do mandado de segurança previsto na Constituição Federal (art. 5º, inciso LXIX) e regido pela Lei nº 12.016/2009, como meio de obstar os efeitos do ato administrativo causador de lesão ao direito líquido e certo do segurado, plenamente demonstrado nos autos através da juntada de prova documental inequívoca, a qual dispensa dilação probatória. Ademais, a excepcionalidade do rito encontra sua justificativa na urgência e relevância do pedido de natureza alimentar. Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO. ART. 557, § 1º, DO CPC. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE PERÍODO TRABALHADO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. I - No caso dos autos, estamos exatamente diante da hipótese que comporta possível mácula a direito líquido e certo, suficiente a ensejar a impetração do mandamus. Constata-se que a discussão cinge-se, sem a necessidade de dilação probatória para além da prova documental, à matéria de direito envolvendo a possibilidade de concessão de benefício de aposentadoria especial, o que autoriza a impetração do writ. II - O uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. III - No tocante à necessidade de prévia fonte de custeio, saliente-se que, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, assim como o recolhimento das contribuições respectivas, gerando a presunção de seu recolhimento pelo empregador, nos termos do artigo 30, I, da Lei 8.212/91. Ainda que o recolhimento não tenha se dado ou efetuado a menor, não pode o trabalhador ser penalizado, uma vez que a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos IV - Agravo do INSS improvido" (art. 557, § 1º, do CPC).". (AMS 00056881920134036126, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/08/2014)

Portanto, mostra-se adequada a via mandamental para verificar a possibilidade do cômputo do período em que a impetrante esteve em gozo de benefício por incapacidade para fins de cumprimento de carência para obtenção de aposentadoria por idade, bastando que se decida, à vista da documentação apresentada, se tem a impetrante direito líquido e certo ou não, considerando o ato emanado de autoridade apontada coatora, afastando-se a necessidade de dilação probatória.

Vamos ao caso concreto.

Com base no Processo Administrativo que acompanha a petição inicial e nas informações fornecidas pela Autoridade Impetrada (Ids 159938889 e 159938902), o INSS confirmou que até a data em que o pedido foi apresentado, a Impetrante havia acumulado 14 anos, 11 meses e 21 dias de contribuições, totalizando 162 contribuições.

Todavia, verifica-se que, no caso concreto, a autarquia desconsiderou o intervalo em que a impetrante recebeu benefício por incapacidade intercalado com atividade, qual seja de 05/09/2018 a 17/03/2020 (Id 159938889 – pág 20 e 21).

Estabelece o art. 55, II, da Lei nº 8.213/91:

 Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

(...)

II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;

A interpretação consolidada pela jurisprudência sempre foi clara, indicando que, na ausência de distinção legal, o tempo em que se recebe benefício por incapacidade, desde que intercalado com períodos contributivos, deve ser considerado para efeitos de cumprimento de carência:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.PERCEPÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA. CÔMPUTO.

 1.  Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. O entendimento do Tribunal de origem coaduna-se com o disposto no§ 5º do art.  29 da Lei n. 8.213/1991, bem como com a orientação desta Corte, segundo os quais deve ser considerado, para efeito de carência, o tempo em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, desde que intercalado com períodos contributivos.

3.  Hipótese em que a Corte local reconheceu a demonstração do recolhimento de 142 contribuições previdenciárias, das 126 exigidas pelo  art.  142 da Lei de Benefícios, necessárias à concessão da aposentadoria.

4. Agravo interno desprovido.

 (STJ, AgInt no REsp nº 1.574.60/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, publicado no DJe de 9 de maio de 2018).

Nesse sentido, confira-se a Tese Firmada junto ao Tema 1125 do STF, transitada em julgado:

É constitucional o cômputo, para fins de carência, do período no qual o segurado esteve em gozo do benefício de auxílio-doença, desde que intercalado com atividade laborativa.

Pelo exposto, o intervalo em que a impetrante recebeu benefício por incapacidade intercalado com atividade, qual seja de 05/09/2018 a 17/03/2020 deve ser computado para fins de carência.

Em sendo incontroverso o cumprimento do requisito etário (Id 159938885) e com a soma do período de auxílio doença intercalado, 05/09/2018 a 17/03/2020, para fins de carência, tem-se que a autora cumpriu a carência de 180 meses na data do requerimento administrativo, sendo imperiosa a concessão e implantação do benefício de aposentadoria por idade nº 199.055.981-3 em favor da Impetrante, com DIB na DER, em 06/11/ 2020.

Todavia, ainda que proporcional a fixação das astreintes no valor diário de R$ 100,00 (cem reais), de sorte a evitar o enriquecimento ilícito do segurado, tem-se que o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) fixado na sentença, é exorbitante.

Relativamente ao pagamento da multa diária, embora verificada a eficácia mandamental do provimento jurisdicional questionado, não perdeu este sua natureza de obrigação de fazer, o que legitima a imposição de astreintes. O Superior Tribunal de Justiça tem chancelado tal entendimento: "É possível a fixação de multa diária por atraso na implantação de benefício previdenciário, em razão de tratar-se de obrigação de fazer."(AgREsp nº 374502/SP, Relator Ministro PAULO GALLOTTI, j. 15/08/2002, DJ 19/12/2002, p. 472).

Contudo, no presente caso verifico que a multa foi fixada em valor excessivo, de maneira que a reduzo a 1/30 (um trinta avos) do valor do benefício, por dia de atraso, o que é compatível com a obrigação de fazer imposta ao INSS.

Quanto à destinação da multa, razão assiste à autarquia, uma vez que o Código de Processo Civil é expresso ao determinar, no § 2º do art. 537, que o valor da multa será devido ao exequente.

Neste sentido o seguinte julgado desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO. MULTA DIÁRIA.

- O título exequendo diz respeito à concessão de auxílio-doença, com DIB em 14.07.2017 (data da perícia judicial). Os valores em atraso serão acrescidos de juros de mora e correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Confirmou a tutela anteriormente concedida.

- O destinatário da multa é o segurado, notadamente diante do caráter alimentar do benefício, a justificar a urgência da sua implantação, não havendo qualquer dúvida a esse respeito.

- A imposição de multa como meio coercitivo para o cumprimento de obrigação encontrava amparo no § 4º do artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, em vigor na data de sua cominação, e hoje nos artigos 497 e 500 do novo CPC, que conferiu ao magistrado tal faculdade como forma de assegurar efetividade no cumprimento da ordem expedida. No entanto, essa multa pode ser a qualquer tempo revogada ou modificada, de acordo com o poder discricionário do magistrado.

- Levando-se em conta que a imposição de multa cominatória não pode servir ao enriquecimento sem causa, e apesar do atraso, o benefício foi implantado em prazo razoável, bem como, conforme apurado em perícia judicial, o valor da multa apurado (R$ 9.370,00) é muito superior ao valor do principal executado (R$ 1.158,34), a decisão agravada merece revisão.

- A multa não merece subsistir. A Autarquia já cumpriu a obrigação, nos termos do ofício nº 6401/2017, demonstrando a implantação do benefício.

- Agravo de instrumento provido.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5009194-50.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 23/10/2019, Intimação via sistema DATA: 25/10/2019, g.n.)

Por tais fundamentos, dou parcial provimento ao reexame necessário apenas para limitar a multa diária a 1/30 (um trinta avos) do valor do benefício, por dia de atraso.

É o voto.