Processo
MS - MANDADO DE SEGURANÇA / SP
5022712-44.2018.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
29/03/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/04/2019
Ementa
MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº5022712-44.2018.4.03.0000
RELATOR:Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
IMPETRANTE: ODETE PAULA ARRUDA
REPRESENTANTE: MARIA DALVA DE ARRUDA RIBEIRO
Advogado do(a) IMPETRANTE: LUCAS ZUCCOLOTTO ELIAS ASSIS - SP265189-N,
IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE ALTINÓPOLIS/SP
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRÉVIO
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ
(REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA) E STF (REPERCUSSÃO GERAL).
COMPROVAÇÃO DE INTERESSE PROCESSUAL. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO DA
ADMINISTRAÇÃO, DE FORMA NOTÓRIAE REITERADA.ATO TERATOLÓGICO. SEGURANÇA
CONCEDIDA.
1. A decisão que determina a comprovação do interesse processual é irrecorrível, por força do
que dispõe o artigo 1.015 do CPC. Essa a intenção do legislador. Logo, a utilização da via
mandamental nestes casos fere o ordenamento jurídico, eis que ele não é via alternativa ao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
recurso judicial. Contudo, tem sido admitida a impetração de mandado de segurança para
impugnar ato judicial quando se tratar de decisão teratológica, de flagrante ilegalidade ou abuso
de poder, passível de ocasionar dano irreparável ou de difícil reparação.
2. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 631.240/MG, resolvido nos
termos do artigo 543-B do CPC/73, assentou o entendimento de que a exigência de prévio
requerimento administrativo a ser formulado perante o INSS antes do ajuizamento de demanda
previdenciária não viola a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CR/88, art. 5º,
XXXV). Ressalvou-se, contudo, a possibilidade de formulação direta do pedido perante o Poder
Judiciário quando se cuidar de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de
benefício anteriormente concedido, ou ainda, quando notório e reiterado o entendimento do INSS
em desfavor da pretensão do segurado.
3. Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça revisitou sua jurisprudência de modo a
perfilhar o posicionamento adotado pela Suprema Corte, o que se deu quando do julgamento do
RESP nº 1.369.834/SP, resolvido nos termos do artigo 543-C do CPC/73.
4. No caso concreto, a parte impetrante, beneficiária de pensão pormorte, postula a concessão de
adicional por necessitar da assistência permanente de outra pessoa, não tendo realizado prévio
requerimento administrativo.
5.Por ausência de previsão legal da concessão do referido adicional, à exceção dos aposentados
por invalidez (artigo 45 da Lei n.º 8.213/91), o INSS tem entendimento notório e reiterado quanto
à impossibilidade de sua concessão para casos diversos daquele previsto na legislação
previdenciária.A questão, no âmbito do posicionamento autárquico, é estritamente jurídica,
ausente previsão legal para concessão do adicional em casos diversos do aposentado por
invalidez, sequer se abre a oportunidade para comprovação da situação fática de necessidade do
auxílio permanente de terceiro.
6. Justamente pela notória controvérsia sobre a questão, a matéria, objeto do tema n.º 982, foi
submetida a julgamento pelo rito dos recursos repetitivos representativos de controvérsia, tendo
sido fixada tese pela 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, em 22.08.2018, no sentido de
que "comprovadas a invalidez e a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o
acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91, a todos os
aposentados pelo RGPS, independentemente da modalidade de aposentadoria" (Recurso
Especial autuado sob n.º 1.720.805/RJ).
7. Observa-se que, além da tese não abranger a situação dos pensionistas (como é o caso da
impetrante), não há previsão legal quanto à eventual vinculação da administração pública ao
resultado dos julgados proferidos na sistemática de resolução de demandas ou recursos
repetitivos (artigo 927, III, do CPC), situação que somente se dá no caso da edição de súmula
vinculante pelo e. Supremo Tribunal Federal (artigo 2º da Lei n.º 11.417/06).Assim, até edição de
eventual ato administrativo que admita, diretamente naquela via, a concessão de adicional por
necessidadeda assistência permanente de outra pessoa aos beneficiários depensão pormorte,
remanesce a manifesta e notóriaexistência do conflito de interesses entre as partes.
8. Segurança concedida para afastar a exigência de comprovação doprotocolo administrativo do
requerimento doadicional por necessidadeda assistência permanente de outra pessoae, por
consequência, determinar o regular prosseguimento do feito.
Acórdao
MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5022712-44.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
IMPETRANTE: ODETE PAULA ARRUDA
REPRESENTANTE: MARIA DALVA DE ARRUDA RIBEIRO
Advogado do(a) IMPETRANTE: LUCAS ZUCCOLOTTO ELIAS ASSIS - SP265189-N,
IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE ALTINÓPOLIS/SP
MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº5022712-44.2018.4.03.0000
RELATOR:Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
IMPETRANTE: ODETE PAULA ARRUDA
REPRESENTANTE: MARIA DALVA DE ARRUDA RIBEIRO
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IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE ALTINÓPOLIS/SP
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO
(RELATOR):
Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo ODETE PAULA ARRUDA contra ato do Juiz
de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Antinópolis/SP, com pedido de liminar, objetivando a
anulação de determinação para realização de prévio requerimento administrativo, a fim de que
seja dado regular prosseguimento ao feito.
Informou receber pensão por morte,tendoajuizadoa demanda subjacente para concessão de
adicional decorrente da necessidade de assistência permanente de terceiro. Aduziu que a
autarquia tem entendimento público e notório quanto à possibilidade de concessão do referido
adicional apenas aos aposentados por invalidez, razão pela qual seria inexigível o prévio
requerimento administrativo.
Consta decisão (ID 6491305) que deferiu à impetrante os benefícios da Gratuidade da Justiça,
bem comodeferiu liminar para afastar a exigência de comprovação doprotocolo administrativo do
requerimento do adicional por necessidadeda assistência permanente de outra pessoae, por
consequência, determinar o regular prosseguimento do feito.
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (ID 6542025) aduzindo que "a despeito
de o entendimento do INSS sempre ter sido em sentido contrário à postulação da parte autora;
também é de conhecimento público e notório as recentes decisões judiciais que ampliaram a
concessão do adicional em questão para outros benefícios, tudo em sede de recurso repetitivo –
o que, no entender deste magistrado, motiva e justifica a famigerada exigência do prévio pedido
administrativo, já que nada impede que o próprio INSS reconheça tal pleito naquela sede".
O Ministério Público Federal opinou pela concessão da segurança (ID 27266227), sustentando
que "embora os acórdãos proferidos em recursos especiais repetitivos tenham força obrigatória
em relação aos órgãos jurisdicionais inferiores, nos termos do art. 927, III, do CPC, sabe-se que
tais provimentos não vinculam a Administração Pública, cuja função típica somente deverá
observar as súmulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art.
2º da Lei nº 11.417/06".
É o relatório.
MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº5022712-44.2018.4.03.0000
RELATOR:Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
IMPETRANTE: ODETE PAULA ARRUDA
REPRESENTANTE: MARIA DALVA DE ARRUDA RIBEIRO
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IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE ALTINÓPOLIS/SP
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO
(RELATOR):
O mandado de segurança, nos termos do artigo 5°, LXIX, da CF e artigo 1° da Lei n.° 12.016/09,
é cabível para proteção de direito líquido e certo, sempre que, ilegalmente ou com abuso de
poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por
parte de autoridade.
Por seu turno, a Lei n.º 13.105/2015 (Código de Processo Civil) estabeleceu em seu artigo 1015
rol taxativo das decisões interlocutórias recorríveis por meio de agravo de instrumento:
"Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias;
II - mérito do processo;
III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;
IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
VI - exibição ou posse de documento ou coisa;
VII - exclusão de litisconsorte;
VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;
IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;
XII - (VETADO);
XIII - outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias
proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de
execução e no processo de inventário."
A decisão que determina a comprovação do interesse processual é irrecorrível, por força do que
dispõe o artigo 1015 do CPC. Essa a intenção do legislador. Logo, a utilização da via
mandamental nestes casos fere o ordenamento jurídico, eis que ele não é via alternativa ao
recurso judicial.
Contudo, tem sido admitida a impetração de mandado de segurança para impugnar ato judicial
quando se tratar de decisão teratológica, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, passível de
ocasionar dano irreparável ou de difícil reparação. Nesse sentido:
"MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL. REQUISITOS:
INEXISTÊNCIA DE RECURSO JUDICIAL CABÍVEL E ILEGALIDADE PATENTE OU
TERATOLOGIA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGA CONHECIMENTO A AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO IRRECORRÍVEL ASSIM
RECONHECIDA NA RESOLUÇÃO/STJ Nº 12/2009. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. 1.- Para
que seja admissível mandado de segurança contra ato judicial, exige-se, além de inexistência de
recurso apto a combatê-lo (Súmula 267/STF), que o decisum impugnado seja manifestamente
ilegal ou teratológico. Precedentes. [...]" (STJ, Corte Especial, MS 201200988205, relator Ministro
Sidnei Beneti, DJe 25.06.2013)
Cabe, portanto, apreciar se a determinação judicial atacada, embora irrecorrível, revela-se
teratológica. Consta a decisão assim lavrada (ID 710496, p.08):
"Determino à parte autora a comprovação, no prazo de 30 (trinta) dias, do pedido recente de
procedimento administrativo perante o INSS solicitando o adicional pleiteado - o que reputo
indispensável para análise do interesse de agir nesta sede.
Nesse sentido, o recente julgado do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a seguir
transcrito:
Ementa: RECURSO DE SENTENÇA. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO EXTINTO SEM
JULGAMENTENTO DO MÉRITO POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. PEDIDO
ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE NO CASO CONCRETO. SENTENÇA MANTIDA. (...)
Conforme ilustrado, o autor deveria ter postulado seu pedido administrativamente, para então,
diante de uma negativa da Autarquia Previdenciária, ou mesmo da demora além do prazo legal
na apreciação de seu pedido, valer-se do Judiciário. Nesse momento passaria a existir de forma
efetiva o interesse de agir, uma das condições para ingressar com uma ação. A simples alegação
de que o INSS possivelmente negaria seu pedido, não vale como prova de indeferimento. Não se
trata aqui de exigir o exaurimento da via administrativa , mas sim da necessidade do prévio
requerimento administrativo. Tanto é assim que as Súmulas nº 9, do Tribunal Regional Federal da
3ª. Região, e 213, do extinto Tribunal Federal de Recursos, freqüentemente invocadas para
amparar a tese da desnecessidade de provocação da via administrativa, não possuem tal
amplitude. Na verdade, o que elas dizem ser desnecessário é o exaurimento, ou seja, o
esgotamento dos recursos administrativos, e não a prévia provocação do órgão concessor.
JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO. Processo 0077819-59.2007.4.03.6301. UF: SP.
Relator: Juiz Federal Fábio Rubem David Muzel. Órgão Julgador: 1ª Turma Recursal de São
Paulo. Data da decisão: 27 de fevereiro de 2012. Data da Publicação: 13 de março de 2012.
(grifei).
Intime-se para a providência sob pena de indeferimento da inicial e, oportunamente, tornem
conclusos."
Discute-se, nestes autos, acerca da necessidade de prévia postulação administrativa à obtenção
de benefício previdenciário ou assistencial.
O tema, como se sabe, suscita discussões de longa data.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 631.240/MG, resolvido nos
termos do artigo 543-B do CPC/73, assentou o entendimento de que a exigência de prévio
requerimento administrativo a ser formulado perante o INSS antes do ajuizamento de demanda
previdenciária não viola a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CR/88, art. 5º,
XXXV).
Ressalvou-se, contudo, a possibilidade de formulação direta do pedido perante o Poder Judiciário
quando se cuidar de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício
anteriormente concedido, ou ainda, quando notório e reiterado o entendimento do INSS em
desfavor da pretensão do segurado.
O precedente restou assim ementado, verbis:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO
ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.
1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art.
5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver
necessidade de ir a juízo.
2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se
caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou
se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio
requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento
da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício
anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação
mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender
da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez
que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da
pretensão.
5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo
Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em
curso, nos termos a seguir expostos.
6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que
tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o
seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de
anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha
apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à
pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas,
observando-se a sistemática a seguir.
7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30
dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será
intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia
deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for
acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis
ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir
e o feito deverá prosseguir.
8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial
deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para
todos os efeitos legais.
9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para
determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega
ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de
extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias,
colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada
do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será
comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir."
(STF, RE nº 631.240/MG, Pleno, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 03.09.2014, DJe 10.11.2014).
(grifos nossos)
Considerado o entendimento do STF acima explicitado, o Superior Tribunal de Justiça revisitou
sua jurisprudência de modo a perfilhar o posicionamento adotado pela Suprema Corte, o que se
deu quando do julgamento do RESP nº 1.369.834/SP, resolvido nos termos do artigo 543-C do
CPC/73.
O precedente paradigmático em questão porta a seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE
BENEFÍCIO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. CONFIRMAÇÃO
DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR AO QUE DECIDIDO PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 631.240/MG, JULGADO SOB A SISTEMÁTICA
DA REPERCUSSÃO GERAL.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.240/MG, sob rito do artigo
543-B do CPC, decidiu que a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento
administrativo, evidenciando situações de ressalva e fórmula de transição a ser aplicada nas
ações já ajuizadas até a conclusão do aludido julgamento (03/9/2014).
2. Recurso especial do INSS parcialmente provido a fim de que o Juízo de origem aplique as
regras de modulação estipuladas no RE 631.240/MG. Julgamento submetido ao rito do artigo
543-C do CPC."
(STJ, RESP nº 1.369.834/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 24.09.2014, DJe
02.12.2014). (grifos nossos)
Conforme restou pacificado pelo e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso
Extraordinário n.º 631.240, com repercussão geral reconhecida, "a concessão de benefícios
previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão
a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para
sua análise", entretanto, expressamente se ressalvou que "aexigência de prévio requerimento
administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e
reiteradamente contrário à postulação do segurado".
Nesse passo, em princípio, a determinação judicial atacada se mostraria alinhada com o referido
entendimento jurisprudencial.
Entretanto, há que se fazer o necessáriodistinguishingem relação ao caso concreto, no qual a
parte autora postula concessão de adicional por necessitar da assistência permanente de outra
pessoa, embora seja beneficiária de pensão pormorte.
Por ausência de previsão legal da concessão do referido adicional, à exceção dos aposentados
por invalidez (artigo 45 da Lei n.º 8.213/91), o INSS tem entendimento notório e reiterado quanto
à impossibilidade de sua concessão para casos diversos daquele previsto na legislação
previdenciária.
A questão, no âmbito do posicionamento autárquico, é estritamente jurídica, ausente previsão
legal para concessão do adicional em casos diversos do aposentado por invalidez, sequer se
abre a oportunidade para comprovação da situação fática de necessidade do auxílio permanente
de terceiro.
Justamente pela notória controvérsia sobre a questão, a matéria, objeto do tema n.º 982, foi
submetida a julgamento pelo rito dos recursos repetitivos representativos de controvérsia, tendo
sido fixada tese pela 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, em 22.08.2018, no sentido de
que "comprovadas a invalidez e a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o
acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91, a todos os
aposentados pelo RGPS, independentemente da modalidade de aposentadoria". Segue a ementa
do acórdão proferido no Recurso Especial autuado sob n.º 1.720.805/RJ:
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. "AUXÍLIO-
ACOMPANHANTE". ADICIONAL DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) PREVISTO NO ART.
45 DA LEI N. 8.213/91. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE TERCEIRO.
COMPROVAÇÃO. EXTENSÃO A OUTRAS ESPÉCIES DE APOSENTADORIA.
POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA ISONOMIA.
GARANTIA DOS DIREITOS SOCIAIS. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS
DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA (NOVA IORQUE, 2007). INTERPRETAÇÃO
JURISPRUDENCIAL DE ACORDO COM PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. FATO GERADOR.
BENEFÍCIO DE CARÁTER ASSISTENCIAL, PERSONALÍSSIMO E INTRANSFERÍVEL.
DESNECESSIDADE DE PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS
RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RECURSO
ESPECIAL DO INSS IMPROVIDO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão
realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do
provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II -
Cinge-se a controvérsia à possibilidade de extensão do "auxílio-acompanhante", previsto no art.
45 da Lei n. 8.213/91 aos segurados aposentados por invalidez, às demais espécies de
aposentadoria do Regime Geral da Previdência Social - RGPS. III - O "auxílio-acompanhante"
consiste no pagamento do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do benefício
ao segurado aposentado por invalidez, que necessite de assistência permanente de terceiro para
a realização de suas atividades e cuidados habituais, no intuito de diminuir o risco social
consubstanciado no indispensável amparo ao segurado, podendo, inclusive, sobrepujar o teto de
pagamento dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. IV - Tal benefício possui
caráter assistencial porquanto: a) o fato gerador é a necessidade de assistência permanente de
outra pessoa a qual pode estar presente no momento do requerimento administrativo da
aposentadoria por invalidez ou ser-lhe superveniente; b) sua concessão pode ter ou não relação
com a moléstia que deu causa à concessão do benefício originário; e c) o pagamento do adicional
cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporado ao valor da pensão por morte,
circunstância própria dos benefícios assistenciais que, pela ausência de contribuição, são
personalíssimos e, portanto, intransferíveis aos dependentes. V - A pretensão em análise
encontra respaldo nos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como na
garantia dos direitos sociais, contemplados, respectivamente, nos arts. 1º, III, 5º, caput, e 6º, da
Constituição da República. VI - O Estado brasileiro é signatário da Convenção Internacional sobre
os Direitos das Pessoas com Deficiência de Nova Iorque, de 2007, admitida com status de
emenda constitucional, nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição da República. Promulgada
pelo Decreto n. 6.949/09, a Convenção, em seu art. 1º, ostenta o propósito de "(...) promover,
proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades
fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade
inerente", garantindo, ainda, em seus arts. 5º e 28, tratamento isonômico e proteção da pessoa
com deficiência, inclusive na seara previdenciária. VII - A 1ª Seção desta Corte, em mais de uma
oportunidade, prestigiou os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia com vista a
iluminar e desvendar a adequada interpretação de dispositivos legais (REsp n. 1.355.052/SP, Rel.
Min. Benedito Gonçalves, DJe de 05.11.2015 e do REsp n. 1.411.258/RS, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, DJe de 21.02.2018, ambos submetidos ao rito do art. 543-C do Código de
Processo Civil de 1973). VIII - A aplicação do benefício às demais modalidades de aposentadoria
independe da prévia indicação da fonte de custeio porquanto o "auxílio-acompanhante" não
consta no rol do art. 18 da Lei n. 8.213/91, o qual elenca os benefícios e serviços devidos aos
segurados do Regime Geral de Previdência Social e seus dependentes. IX - Diante de tal quadro,
impõe-se a extensão do "auxílio- acompanhante" a todos os aposentados que, inválidos,
comprovem a necessidade de ajuda permanente de outra pessoa, independentemente do fato
gerador da aposentadoria. X - Tese jurídica firmada: "Comprovadas a invalidez e a necessidade
de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento),
previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91, a todos os aposentados pelo RGPS, independentemente da
modalidade de aposentadoria." XI - Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais
representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do
RISTJ). XII - Recurso Especial do INSS improvido." (STJ, 1ª Seção, REsp 1720805, relatora
Ministra Assusete Magalhães, relatora para o acórdão Ministra Regina Helena Costa, j.
22.08.2018, DJe 26.09.2018)
Observa-se que, além da tese não abranger a situação dos pensionistas (como é o caso da
impetrante), não há previsão legal quanto à eventual vinculação da administração pública ao
resultado dos julgados proferidos na sistemática de resolução de demandas ou recursos
repetitivos (artigo 927, III, do CPC), situação que somente se dá no caso da edição de súmula
vinculante pelo e. Supremo Tribunal Federal (artigo 2º da Lei n.º 11.417/06).
Assim, até edição de eventual ato administrativo que admita, diretamente naquela via, a
concessão de adicional por necessidadeda assistência permanente de outra pessoa aos
beneficiários depensão pormorte, remanesce a manifesta e notóriaexistência do conflito de
interesses entre as partes.
A meu sentir, a decisão atacada se caracteriza como ato teratológico, dissociado da situação
fática concreta levada a juízo. O requerimento administrativo somente se demonstraessencial
para a comprovação da existência de conflito de interesse entre o administrado e a Seguridade
Social nas hipóteses em que não se verifique postura notória e reiterada da autarquia em sentido
contrário ao postulado. Aexigência do prévio requerimento administrativo, além de despicienda,
se me afigura descabida.
Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, concedo a segurança
para afastar a exigência de comprovação doprotocolo administrativo do requerimento doadicional
por necessidadeda assistência permanente de outra pessoae, por consequência, determinar o
regular prosseguimento do feito.
Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, conforme disposição do
artigo 25 da Lei n.º 12.016/09.
É como voto.
MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº5022712-44.2018.4.03.0000
RELATOR:Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
IMPETRANTE: ODETE PAULA ARRUDA
REPRESENTANTE: MARIA DALVA DE ARRUDA RIBEIRO
Advogado do(a) IMPETRANTE: LUCAS ZUCCOLOTTO ELIAS ASSIS - SP265189-N,
IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE ALTINÓPOLIS/SP
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRÉVIO
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ
(REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA) E STF (REPERCUSSÃO GERAL).
COMPROVAÇÃO DE INTERESSE PROCESSUAL. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO DA
ADMINISTRAÇÃO, DE FORMA NOTÓRIAE REITERADA.ATO TERATOLÓGICO. SEGURANÇA
CONCEDIDA.
1. A decisão que determina a comprovação do interesse processual é irrecorrível, por força do
que dispõe o artigo 1.015 do CPC. Essa a intenção do legislador. Logo, a utilização da via
mandamental nestes casos fere o ordenamento jurídico, eis que ele não é via alternativa ao
recurso judicial. Contudo, tem sido admitida a impetração de mandado de segurança para
impugnar ato judicial quando se tratar de decisão teratológica, de flagrante ilegalidade ou abuso
de poder, passível de ocasionar dano irreparável ou de difícil reparação.
2. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 631.240/MG, resolvido nos
termos do artigo 543-B do CPC/73, assentou o entendimento de que a exigência de prévio
requerimento administrativo a ser formulado perante o INSS antes do ajuizamento de demanda
previdenciária não viola a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CR/88, art. 5º,
XXXV). Ressalvou-se, contudo, a possibilidade de formulação direta do pedido perante o Poder
Judiciário quando se cuidar de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de
benefício anteriormente concedido, ou ainda, quando notório e reiterado o entendimento do INSS
em desfavor da pretensão do segurado.
3. Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça revisitou sua jurisprudência de modo a
perfilhar o posicionamento adotado pela Suprema Corte, o que se deu quando do julgamento do
RESP nº 1.369.834/SP, resolvido nos termos do artigo 543-C do CPC/73.
4. No caso concreto, a parte impetrante, beneficiária de pensão pormorte, postula a concessão de
adicional por necessitar da assistência permanente de outra pessoa, não tendo realizado prévio
requerimento administrativo.
5.Por ausência de previsão legal da concessão do referido adicional, à exceção dos aposentados
por invalidez (artigo 45 da Lei n.º 8.213/91), o INSS tem entendimento notório e reiterado quanto
à impossibilidade de sua concessão para casos diversos daquele previsto na legislação
previdenciária.A questão, no âmbito do posicionamento autárquico, é estritamente jurídica,
ausente previsão legal para concessão do adicional em casos diversos do aposentado por
invalidez, sequer se abre a oportunidade para comprovação da situação fática de necessidade do
auxílio permanente de terceiro.
6. Justamente pela notória controvérsia sobre a questão, a matéria, objeto do tema n.º 982, foi
submetida a julgamento pelo rito dos recursos repetitivos representativos de controvérsia, tendo
sido fixada tese pela 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, em 22.08.2018, no sentido de
que "comprovadas a invalidez e a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o
acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91, a todos os
aposentados pelo RGPS, independentemente da modalidade de aposentadoria" (Recurso
Especial autuado sob n.º 1.720.805/RJ).
7. Observa-se que, além da tese não abranger a situação dos pensionistas (como é o caso da
impetrante), não há previsão legal quanto à eventual vinculação da administração pública ao
resultado dos julgados proferidos na sistemática de resolução de demandas ou recursos
repetitivos (artigo 927, III, do CPC), situação que somente se dá no caso da edição de súmula
vinculante pelo e. Supremo Tribunal Federal (artigo 2º da Lei n.º 11.417/06).Assim, até edição de
eventual ato administrativo que admita, diretamente naquela via, a concessão de adicional por
necessidadeda assistência permanente de outra pessoa aos beneficiários depensão pormorte,
remanesce a manifesta e notóriaexistência do conflito de interesses entre as partes.
8. Segurança concedida para afastar a exigência de comprovação doprotocolo administrativo do
requerimento doadicional por necessidadeda assistência permanente de outra pessoae, por
consequência, determinar o regular prosseguimento do feito. ACÓRDÃOVistos e relatados estes
autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu conceder
a segurança para afastar a exigência de comprovação do protocolo administrativo do
requerimento do adicional por necessidade da assistência permanente de outra pessoa e, por
consequência, determinar o regular prosseguimento do feito, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
