MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. CONTAGEM DO PERÍODO DE GOZO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. TRF3. 0013071-09.2016.4.03....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária tida por interposta e conhecer parcialmente da apelação do INSS, negando-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls. 72/74 que, em sede de mandado de segurança, concedeu a ordem nos seguintes termos:

O INSS interpôs apelação, argumentando, em síntese, o seguinte: (i) o período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença não pode ser considerado especial; (ii) os juros de mora e a correção monetária devem ser calculados na forma da Lei 11.960/09.

Sem contrarrazões.

Na sequência, subiram os autos a esta Corte.

O MPF opinou pelo prosseguimento do feito, destacando que não existe interesse público que justifique a sua intervenção no feito (fl. 93).

É o breve relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Tendo em vista que a sentença concedeu a segurança, cabível o reexame necessário, nos termos do artigo 14, §1°, da Lei 12.016/2009, o qual, segundo a jurisprudência predominante no âmbito do C. STJ, por ser uma norma especial, deve prevalecer em detrimento do regramento do CPC no particular:

Por tais razões, dou por interposta a remessa necessária.

No mais, não merece reparo a sentença.

O artigo 55, II, da Lei 8.213/91 estabelece que "O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado: [...] II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez".

O artigo 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/99, de seu turno, preceitua o seguinte:

Como se vê, o regulamento prevê, expressamente, que os períodos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios acidentários devem ser considerados como tempo de trabalho permanente, portanto, tempo especial, desde que, à data do afastamento, o segurado esteja exposto aos fatores de risco.

E ainda que o regulamento atual não preveja que o período do afastamento em razão de benefícios previdenciários comuns (não acidentários) deva ser considerado especial, não há como se deixar de assim proceder.

Sucede que a Lei 8.213/91 não estabeleceu qualquer distinção de tratamento entre o período do benefício comum (não acidentário) e o acidentário, tendo, no inciso II do artigo 55, feito menção apenas ao "tempo intercalado em que" o segurado "esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez". Tanto assim o é que a redação originária do regulamento também não fazia tal distinção (artigo 60, III). Essa, inclusive, é uma advertência feita por Frederico Amado:

Destarte, se a lei não faz distinção entre benefícios acidentários e comuns para fins de enquadramento do respectivo período como especial, não pode o regulamento, inovando a ordem jurídica, fazê-lo, já que isso viola os artigos 5°, II, 84, IV e 37, todos da CF/88, que delimitam o poder regulamentar da Administração Pública.

Aqui, não se pode olvidar as lições de Pontes de Miranda, citado por Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo as quais "Onde se estabelecem, alterem ou extinguem direitos, não há regulamentos - há abuso do poder regulamentar, invasão de competência legislativa." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo - 37. ed. rev., ampl. e atual. - São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p.345).

Portanto, deve-se concluir com esta C. Turma que, ancorada no artigo 55, II, da Lei 8.213/91, já teve a oportunidade de assentar que deve ser enquadrado como especial o tempo de serviço/contribuição o período de gozo de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, independentemente da natureza acidentária ou não destes, desde que intercalados com períodos de atividade especial:

Por tais razões, mantenho a sentença.

Por fim, friso que a decisão apelada nada dispôs sobre juros e correção monetária, de modo que não há como se conhecer do recurso no que tange a tais questões.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária tida por interposta e conhecer parcialmente da apelação do INSS, negando-lhe provimento.

É o voto.