PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. VIA INADEQUADA. IMPOSSIBLIDADE. TRF3. 0010492-82.2015.4.03....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo impetrante em face de r. sentença que indeferiu a petição inicial, com fulcro nos artigos 295, III, 267, I e VI do CPC e 10 da Lei nº 12.016/2009, por considerar o mandado de segurança via inadequada à tutela do direito alegado, não comprovado documentalmente.

Nas razões de apelação, o recorrente visa à reforma do julgado, pleiteando a concessão da segurança para fins de manutenção do auxílio-doença, em razão da ilegalidade da alta programada.

Sem contrarrazões.

Subiram os autos a esta egrégia Corte.

Manifestou-se o Ministério Público Federal pelo provimento do recurso.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do apelo porque presentes os requisitos de admissibilidade.

A controvérsia reside na possibilidade de solução da lide por meio de mandado de segurança.

O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88) destinado à proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo perpetrado por autoridade pública.

No mandamus deve o impetrante demonstrar direito líquido e certo. Ensina Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data" - 13. ed. Atual. Pela Constituição de 1988 - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1989) que "Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais" (pp. 13/14).

Portanto, o direito líquido e certo deve estar plenamente demonstrado por prova preconstituída, pois a ausência desse requisito específico torna a via mandamental inadequada ao desiderato visado.

Em outras palavras, tem-se que o mandado de segurança, ação constitucional que reclama prova pré-constituída, prevista no artigo 5º, LXIX, da CF/88, não serve para a obtenção ou manutenção de benefício previdenciário quando o direito não está provado por meio de documentos.

Ocorre que, pelo que está indicado na petição inicial, a controvérsia principal da causa constituiria uma questão só de direito, não de fato. Mas não basta ser só de direito, pois há de ser o direito líquido e certo, provado por documentos, e aqui isso não ocorre.

Como é cediço, não há possibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, motivo pelo qual o juiz fica sem instrumento processual hábil a aferir todo o rol dos requisitos para a concessão, ou a denegação, do benefício pretendido.

Vejamos.

Para a concessão ou manutenção dos benefícios por incapacidade, o quadro probatório é no mais das vezes duvidoso.

O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art. 59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128). Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

Assim, o evento determinante para a concessão é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos os seguintes requisitos: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

A necessidade de aferição de tais questões simplesmente não se amolda à essência do mandado de segurança.

O impetrante estava incapaz quando o prazo fixado (02/10/2015) para a duração do benefício expirou? Não se sabe.

No presente caso, consta dos documentos acostados aos autos que, na perícia de requerimento do benefício, o médico estabeleceu uma data automática de alta, em 02/10/2015, de acordo com o que julgou suficiente para a recuperação da capacidade de trabalho do segurado, dispensando a realização de um segundo exame para a liberação (vide documento de f. 24).

Contudo, se não se considerar recuperado para voltar à ativa no prazo determinado pelo órgão, o segurado podia requerer uma nova avaliação, para que o pagamento seja prorrogado. Essa perícia precisaria ter sido ser solicitada antes do fim do benefício.

Pois bem, sobre a duração do benefício, rezam os artigos 60 e 62 da Lei nº 8.213/91:

O cotejo de ambos os artigos indica que o benefício deve ser mantido até que o segurado se recupere para voltar às atividades habituais, seja aposentado por invalidez, ou seja, posto em procedimento de reabilitação profissional.

Logo, o benefício não pode ser encerrado se o beneficiário ainda estiver incapaz para o seu trabalho.

Entretanto, não há ilegalidade no fato de o perito fazer um prognóstico de quando provavelmente o segurado estará apto a retornar às atividades laborativas, dado seu conhecimento teórico, sua experiência prática e as condições pessoais do paciente.

A técnica administrativa da alta programada, assim, não pode ser de antemão tachada de ilegal, mesmo porque não está vedada ex vi legis, desde que o benefício não seja encerrado até que o segurado readquira sua capacidade de trabalho.

Entendo preservada a ampla defesa dos segurados, bastante para seu exercício a realização de simples requerimento.

Muitas vezes, a interrupção da manutenção do auxílio-doença dá-se porque o segurado não requereu a prorrogação dentro da data provável fixada como de cessação da incapacidade.

Foi o que se deu no presente caso, pois o autor só requereu a prorrogação do benefício em 04/11/2015 (f. 28).

Ou seja, cabia ao segurado, antes do prazo da cessação do benefício, dentro do limite de quinze dias anterior à cessação, agendar nova perícia, para evitar a interrupção do benefício.

No sentido da legalidade da alta programada:

Aliás, atualmente, está em vigor a Medida Provisória nº 767, de 2017, que incluiu o § 11º ao artigo 60 da Lei nº 8.213/91, com a seguinte redação:

Enfim, compelir a autoridade impetrada à manutenção do benefício de auxílio-doença, em tais circunstâncias, implicaria violação da ampla defesa e do due process of Law (artigo 5º, LV e LIV, da Constituição Federal).

O impetrante ainda alega que não lhe foi tempestivamente enviada a carta de concessão do benefício, porque estava internato para se tratar de alcoolismo.

Contudo, não há qualquer prova pré-constituída nesse sentido, nem possibilidade de dilação probatória para apurar tal circunstância em sede mandamental.

Assim sendo, tal pretensão deve ter fórum nas vias ordinárias.

A propósito, o seguinte precedente considerou inadmissível a via estreita do mandado de segurança para impugnar questões relativa à alta programada:

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO.

É O VOTO.