Processo
MS - MANDADO DE SEGURANÇA / SP
5000011-94.2015.4.03.0000
Relator(a) para Acórdão
Juiz Federal Convocado DENISE APARECIDA AVELAR
Relator(a)
Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO
Órgão Julgador
1ª Seção
Data do Julgamento
28/02/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/03/2019
Ementa
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA NO RPPS.
AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. REGIME CELETISTA.
ACRÉSCIMO DE 40%. CONTAGEM DE TEMPO FICTO. SERVIÇO PÚBLICO.
IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 40, § 10º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. A contagem recíproca consiste na adição de períodos submetidos a sistemas previdenciários
distintos, somando-se o tempo de contribuição de atividade sob regime da CLT e no serviço
público.
2. A Lei nº 8.213/91 traz disposições sobre a contagem recíproca, determinando que os diferentes
sistemas de previdência social se compensarão financeiramente.
3. É inconteste o direito de contagem recíproca ao servidor público, isto é, de ser computado o
período de tempo de contribuição ao RGPS e ao RPPS.
4. O artigo 40, §4º, da Constituição Federal veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados
para a concessão de aposentadoria dos servidores públicos, salvo quando estes, dentre outras
hipóteses, exercerem atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
física.
5. A lei complementar não foi editada pelo Poder Legislativo, não se regulamentando a previsão
constitucional de aposentadoria especial dos servidores públicos.
6. Consoante o disposto na Súmula Vinculante nº 33, aos servidores que prestam serviços em
condições insalubres, enquanto não editada a lei complementar específica, torna-se viável a
aplicação das regras do RGPS sobre aposentadoria especial.
7. Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é vedada a contagem de tempo ficto, por
força do artigo 40, §10º, da Constituição Federal.
8. Não há previsão legal que assegure a conversão do tempo especial em tempo comum para o
servidor público, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do
exercício de atividades em condições nocivas.
8. Inexiste o direito à averbação do tempo de serviço laborado em atividade insalubre, no período
de 6.7.1990 e 1.8.1994, com o acréscimo de 40%, eis que na mencionada época a parte
impetrante trabalhou como servidora pública sob o regime estatutário.
9. Mandado de Segurança denegado.
Acórdao
MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5000011-94.2015.4.03.0000
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
IMPETRANTE: IZABEL PEDRO
Advogado do(a) IMPETRANTE: ROBERTO XAVIER DA SILVA - SP77557
IMPETRADO: JUIZ FEDERAL DIRETOR DO FORO DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO
MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5000011-94.2015.4.03.0000
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
IMPETRANTE: IZABEL PEDRO
Advogado do(a) IMPETRANTE: ROBERTO XAVIER DA SILVA - SP77557
IMPETRADO: JUIZ FEDERAL DIRETOR DO FORO DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Izabel Pedro impetra o presente mandado de segurança em face do Juiz Federal Diretor do Foro
da Seção Judiciária de São Paulo, com pedido de liminar, objetivando a concessão de ordem
para ver averbada em seu registro funcional a certidão de tempo de contribuição nº 046743
(Anexos I e II), emitida pela Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo.
Alega ter requerido ao impetrado a averbação da referida certidão, que espelha 2.067 dias de
trabalho prestado no período compreendido entre 16 de julho de 1990 e 31 de julho de 1994.
Aduz que teve o pedido indeferido sob o argumento de que "a servidora não preenche os
requisitos exigidos para que se tenha seu tempo reconhecido e averbado como especial, quais
sejam, ser servidor público que exerceu como celetista, no serviço público, atividades insalubres,
penosas e perigosas, no período anterior à vigência da Lei 8.112/1990. Para o período posterior
ao advento da Lei 8.112/1990, é necessária a regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição
Federal, que definirá os critérios e requisitos para a respectiva aposentadoria. Assim sendo,
apesar do reconhecimento judicial do tempo especial com a consequente autorização da
elaboração da certidão, cabe a essa Egrégia Corte decidir sobre a averbação do tempo especial
para fins de tempo de serviço". Reputa o ato como ilegal. Invoca tanto a) a decisão transitada em
julgado no mandamus nº 0003443-82.2011.826.0483, pela qual teve reconhecido o exercício de
atividade especial, com a condenação do Estado de São Paulo à expedição da certidão cuja
averbação ora se requer, como b) o disposto na Súmula nº 33 do Supremo Tribunal Federal.
Sustenta que a ausência de regulamentação do artigo 40, § 4º da Constituição Federal não pode
ser óbice à averbação do tempo especial. Acrescenta que de todo modo o Estado de São Paulo
compensará a União pelo acréscimo de 40% de tempo em razão do exercício de atividades
especiais. Assevera que não há vedação à averbação do respectivo tempo, quer na Lei nº
8.112/90, quer na Emenda Constitucional nº 45/2005.
A liminar foi parcialmente deferida para determinar à autoridade coatora a averbação da certidão
de tempo de contribuição cogitada nestes autos apenas em relação ao período compreendido
entre 16.7.1990 e 10.12.1990 (documento ID nº 385799).
Notificado, o impetrado prestou informações (documento ID nº 413805). Defendeu a legalidade do
ato impugnado. Esclareceu, ainda, ter dado cumprimento à liminar deferida neste writ.
Cientificada na forma do artigo 7º, inciso II da Lei nº 12.016/2009, a União Federal pugna pela
denegação da ordem (documento ID nº 428513).
O Ministério Público Federal manifesta-se pelo prosseguimento do feito (documento ID nº
1116495).
É o relatório.
A Senhora Juíza Federal Convocada Denise Avelar:
Com a devida vênia, divirjo do E. Relator.
A parte autora requer a averbação do tempo de serviço laborado em atividade insalubre, como
servidora pública estadual, no cargo efetivo de Agente de Segurança Penitenciária, no período
compreendido entre 6.7.1990 e 1.8.1994, com o acréscimo de 40%, de acordo com a certidão de
tempo de contribuição expedida pela Secretaria Estadual de Administração Penitenciária de São
Paulo.
Cumpre ressaltar que a Administração Federal indeferiu o mencionado pedido, para fins de
aposentadoria, sob o fundamento de que a impetrada não preenche os requisitos exigidos para a
averbação da atividade reconhecida como especial -ser servidor que exerceu como celetista, no
serviço público, atividades insalubres, penosas e perigosas, no período anterior à vigência da Lei
nº 8.112/90. Argumenta, ainda, que para o período posterior à vigência do referido dispositivo
legal seria necessária a regulamentação do artigo 40, § 4º, da Constituição Federal.
A contagem recíproca consiste na adição de períodos submetidos a sistemas previdenciários
distintos, somando-se o tempo de contribuição de atividade sob regime da CLT e no serviço
público. Trata-se de direito constitucional estabelecido no artigo 201, §9º, da Constituição
Federal, com a seguinte redação:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
(...)
§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição
na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos
regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos
em lei.
(...)
De igual maneira, a Lei nº 8.213/91 traz disposições sobre a contagem recíproca, determinando
que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente.
Nesse sentido, é inconteste o direito de contagem recíproca ao servidor público, isto é, de ser
computado o período de tempo de contribuição ao RGPS e ao RPPS.
No tocante à aposentadoria, o artigo 40, §4º, da Constituição Federal veda a adoção de requisitos
e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria dos servidores públicos, salvo
quando estes, dentre outras hipóteses, exercerem atividades em condições especiais que
prejudiquem a saúde ou integridade física:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos
definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I portadores de deficiência;
II que exerçam atividades de risco;
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física.
(...)
Todavia, a lei complementar não foi editada pelo Poder Legislativo, não se regulamentando a
previsão constitucional de aposentadoria especial dos servidores públicos.
Diante da controvérsia sobre o assunto, o E. STF editou a Súmula Vinculante nº 33, que aduz
que:
Súmula Vinculante 33 - Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral
da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da
Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
Com isso, aos servidores que prestam serviços em condições insalubres, enquanto não editada a
lei complementar específica, torna-se viável a aplicação das regras do RGPS sobre
aposentadoria especial.
Ocorre que, apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é vedada a contagem de tempo
ficto, por força do artigo 40, §10º, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.
(...)
E não há previsão legal que assegure a conversão do tempo especial em tempo comum para o
servidor público, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do
exercício de atividades em condições nocivas.
Desta feita, no caso dos autos, inexiste o direito à averbação do tempo de serviço laborado em
atividade insalubre, no período de 6.7.1990 e 1.8.1994, com o acréscimo de 40%, eis que na
mencionada época a parte impetrante trabalhou como servidora pública sob o regime estatutário.
Neste sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça,
conforme ementas que a seguir transcrevo:
"MANDADO DE INJUNÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. EFEITO SUBSTITUTIVO PARCIAL.
APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.
AGRAVO IMPROVIDO.
1. Decisão que reconhece erro material em parte de decisão anterior a substitui parcialmente,
apenas no ponto modificado, não importando na sua substituição integral. Em consequência,
recurso interposto contra a segunda não é hábil para impugnar o conteúdo remanescente da
primeira decisão.
2. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da
Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência
Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos
especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do
exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Fundamentos observados pela decisão
agravada.
3. Agravo regimental improvido." (g.n.)
(STF, SEGUNDO AG. REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.738/DF, Pleno, Rel. Min. Teori
Zavascki, DJe 04/06/2013)
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 33 DO STF.
APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Nada
obstante seja cabível reclamação por violação à súmula vinculante, tem-se que o caso dos autos
não fornece suporte fático para a incidência da Súmula Vinculante 33 do STF. 2. Não há, até o
presente momento, em controle concentrado ou em Súmula Vinculante, decisão desta Corte
admitindo a conversão de tempo de serviço especial em comum, quando exercido por servidor
público vinculado a regime próprio de previdência social. 3. Agravo regimental a que se nega
provimento, com aplicação de multa, fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), observado o disposto no
art. 1.021, §5º, CPC." (g.n.)
(STF, Rcl 27045 AgR/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 10/04/2018)
Neste sentido, também, é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO
IMPRÓPRIO A RECURSO DE APELAÇÃO (ART. 1012, § 4º, DO CPC). ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO
ESPECIAL EM COMUM. LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. SUSPENSÃO DA
EFICÁCIA DA SENTENÇA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
[...]
3. A orientação do STF firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição da República,
não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão
somente, a aposentadoria especial (súmula vinculante nº 33).
[...]
(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, SusApel - PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À
APELAÇÃO - 140 - 0001383-95.2017.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO
NOGUEIRA, julgado em 05/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/09/2017 )
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EXERCIDO NO
PERÍODO ESTATUTÁRIO PARA FINS DE CONTAGEM RECÍPROCA. IMPOSSIBILIDADE.
VEDAÇÃO LEGAL. ARTIGO 96, I, DA LEI 8.213/1991. PERÍODO TRABALHADO NO RGPS.
POSSIBILIDADE. SUJEIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. CONVERSÃO. APOSENTADORIA
INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL
DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA. CUSTAS
E DESPESAS PROCESSUAIS.
[...]
3. Com relação ao período de 08/09/1993 a 30/06/1999, verifica-se que o segurado esteve
submetido a regime próprio de previdência (estatutário) (fl. 184), não podendo haver a conversão
em tempo de serviço comum, uma vez que é firme a jurisprudência do E. Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que não se admite, por expressa proibição legal (artigo 96, I, da Lei
8.213/1991), a conversão de tempo especial em comum, para fins contagem recíproca.
4. Anoto não desconhecer a controvérsia a respeito da matéria, inclusive, reconhecida pelo
Supremo Tribunal Federal a repercussão geral no RE 1.014.286 (Tema 942 - Possibilidade de
aplicação das regras do Regime Geral de Previdência Social para averbação do tempo de serviço
prestado em atividades exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade
física de servidor público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem
diferenciada). Contudo, não houve a determinação para sobrestamento dos feitos em tramitação.
[...]
(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2303884 - 0013456-
41.2018.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, julgado em
11/12/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/12/2018 )
Ante o exposto, voto por denegar a segurança, nos termos da fundamentação supra.
É o voto.
MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5000011-94.2015.4.03.0000
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
IMPETRANTE: IZABEL PEDRO
Advogado do(a) IMPETRANTE: ROBERTO XAVIER DA SILVA - SP77557
IMPETRADO: JUIZ FEDERAL DIRETOR DO FORO DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Entendo que a segurança deva ser concedida.
Examinando os autos, verifico que o C. Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu acórdão nos
autos do mandado de segurança nº 0003443-82.2011.8.26.0483, reconhecendo o direito de a
impetrante obter a expedição de certidão de tempo de serviço laborado em atividade insalubre
junto à Secretaria Estadual de Administração Penitenciária no período compreendido entre
6.7.1990 e 1.8.1994 (documento ID nº 414019, p. 4/8).
Em atendimento à determinação judicial foi expedida a certidão de tempo de contribuição nº
046743, atestanto que a impetrante conta com 2.067 dias de efetivo exercício, com o acréscimo
de 40% em cumprimento à decisão proferida pelo TJ/SP (documento ID nº 414019, p. 10/11).
Entretanto, o pedido de averbação apresentado pela impetrante junto à Administração Federal foi
indeferido sob o fundamento de que para o período posterior à vigência da Lei nº 8.112/90 é
necessária a regulamentação do artigo 40, § 4º da Constituição Federal (documento ID nº
414018, p. 14/15 e documento ID nº 414019, p. 1/3).
Considerado o panorama dos fatos, mister debruçar-se sobre o invocado direito correspondente.
Da aposentadoria especial do servidor público na CF/88 e a omissão legislativa
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, surgiu a unificação do regime jurídico dos
servidores públicos no âmbito das três esferas da administração pública - federal, estadual e
municipal - anteriormente divididos em servidores estatutários e empregados públicos, estes
regidos pelo regime celetista.
Assim, com a unificação dos regimes, os empregos públicos foram compulsoriamente
transformados em cargos públicos, passando os antigos empregados celetistas para o regime
estatutário, ficando sujeitos ao regime específico de previdência delineado no artigo 40 da Carta
Magna e nesse aspecto o onstituinte deixou para lei complementar as regras para
reconhecimento e contagem do tempo laborado pelo servidor púbico, assim dispondo em sua
redação original o mencionado art. 40 da CF/88:
Art. 40. O servidor será aposentado:
(...);
III - voluntariamente:
a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;
b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se
professora, com proventos integrais;
c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos
proporcionais a esse tempo;
d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos
proporcionais ao tempo de serviço
§ 1º - Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso
de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.” (grifei)
Dessa forma, verifica-se que a possibilidade de aposentadoria especial do servidor público
constou da CF/88 e mesmo após as diversas alterações, referido benefício se encontra
preservado, entretanto, ainda não foi regulamentado por lei complementar. Essa inércia do
Estado em editar a lei necessária à concessão da aposentadoria especial aos servidores
públicos, bem como a quantidade de demandas judiciais nesse sentido, forçaram o Judiciário a
firmar um posicionamento.
A Suprema Corte, em razão da provocação encetada por inúmeros mandados de injunção
propostos para suprir a omissão legislativa apontada, aprovou a Súmula Vinculante nº 33,
publicada em 24 de abril de 2014, com o seguinte enunciado:
"Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social
sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até
a edição de lei complementar específica."
Atualmente a Súmula Vinculante nº 33 do STF sanou a omissão da lei ao garantir a aplicação ao
servidor público, "no que couber", das regras do regime geral da previdência social sobre a
aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º da CF/88, mas não resolveu completamente
a questão, uma vez que não discorreu sobre a possibilidade de averbação do tempo de serviço
em condições especiais e sua conversão em tempo comum, que no âmbito do Regime Geral se
dá por meio da incidência de um fator multiplicador estabelecido por lei. No entanto, a
controvérsia se encontra longe de ser dirimida, eis que no âmbito do próprio STF os
entendimentos divergem, conforme se verificará a seguir.
Desse modo, cumpre assinalar que após a edição da Súmula Vinculante nº 33, o STF tem se
pronunciado no sentido de que ao servidor foi reconhecido tão somente o direito ao gozo da
aposentadoria especial, sendo que a averbação de tempo de exercício especial e sua conversão
em tempo comum para fins de concessão de outros benefícios não se encontra sob a égide da
referida súmula nº 33.
Assim, partindo da premissa de que ao servidor foi garantida aposentadoria especial, passemos a
análise da possibilidade de averbação e conversão do tempo de atividade especial em tempo
comum.
Da aposentadoria especial no RGPS e a possibilidade de averbação do tempo exercido em
atividade especial e sua conversão em tempo comum para os trabalhadores em geral
Antes da análise sobre a possibilidade de averbação e conversão de tempo de serviço especial
em tempo comum ao servidor público, cumpre-nos tecer algumas considerações sobre a
averbação e conversão no âmbito do regime geral.
A aposentadoria especial pode ser conceituada como um benefício previdenciário que garante ao
segurado o direito a se aposentar aos 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, nos termos da lei.
A razão para esses trabalhadores se aposentarem mais cedo é a exposição a agentes agressivos
(insalubres e/ou perigosos) ou atividades penosas. É uma garantia à saúde e à própria vida,
portanto, podem se aposentar em menos tempo em relação aos trabalhadores comuns.
No caso de o trabalhador exercer atividade que confere o direito à aposentadoria especial, sem
completar, no entanto, o tempo mínimo para a obtenção do benefício, ou seja, exercer
intercaladamente duas ou mais atividades que dão direito a aposentadoria especial em períodos
distintos, sem completar, em qualquer uma delas, o tempo mínimo para a obtenção da
aposentadoria especial, é possível no RGPS a conversão do tempo especial em tempo de serviço
comum para efeitos de aposentadoria. Portanto, havendo duas ou mais empresas, em que há
uma mescla de tempo especial e tempo comum, converte-se o tempo especial em comum, com a
incidência de um fator multiplicador.
A conversão do tempo de serviço especial foi prevista na Lei n. 3.807/60; a jurisprudência,
entretanto, possui entendimento de que as atividades especiais realizadas em período anterior à
sua vigência também devem ser convertidas, uma vez que não deve ser desconsiderado todo o
período laborado em condições especiais.
O trabalho sob condições especiais foi previsto então no § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 que,
em sua redação original, disciplinava, verbis:
Art. 57(...)
(...)
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser
consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva
conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos
pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer
benefício.
Posteriormente, sobreveio a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, que deu a atual redação do §3º
do art. 57 e se encontra assim redigido, verbis:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao
segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a
lei
1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda
mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.
§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade,
conforme o disposto no art. 49.
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante
o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional
nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física,
durante o período mínimo fixado.
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos
químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade
física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser
consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva
conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos
pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer
benefício.
(...)"
Por essa razão, a conversão do tempo especial em tempo comum para aqueles segurados que
não completaram o direito à aposentadoria especial nada mais é que uma consequência do
tratamento diferenciado que a legislação lhes conferiu, fazendo incidir, independentemente do
período laborado, a tabela contemplada no art. 70 do Decreto 3.048/99 com redação dada pelo
Decreto nº 4.827, de 2003:
"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
TEMPO A CONVERTER MULTIPLICADORES
MULHER (PARA 30) HOMEM (PARA 35)
DE 15 ANOS 2,00 2,33
DE 20 ANOS 1,50 1,75
DE 25 ANOS 1,20 1,40
§ 1o A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais
obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. (Incluído pelo
Decreto nº 4.827, de 2003)
§ 2o As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de
atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.
(Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 2003)"
Nesse aspecto sobreleva reproduzir o entendimento sufragado pelo C. STJ, vejamos:
"PREVIDENCIÁRIO. FATOR DE CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM
COMUM. REGRA DO DECRETO N. 3.048/1999, ART. 70. APLICAÇÃO PARA O TRABALHO
DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA (PRECEDENTES). 1. Conforme precedentes do
Superior Tribunal de Justiça, para fins de conversão do tempo de serviço especial em comum,
deve ser aplicada a tabela contida no art. 70 do Decreto n. 3.048/1999 para o trabalho
desempenhado em qualquer época. 2. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no Ag
1358845/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2011,
DJe 09/11/2011)"
Nesse prisma, diante das inúmeras alterações legislativas no âmbito do RGPS em relação à
aposentadoria especial no regime geral, a TNU editou a Súmula n. 50 que predispõe "É possível
a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período."
A referida Súmula também determinou que a conversão do tempo de atividade especial em
comum deve ocorrer com a aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da
aposentadoria. (Precedente: REsp 1.310.034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19.12.2012).
Aposentadoria especial do servidor público e a possibilidade de aplicação das regras do RGPS
Observadas as considerações acima, passemos à análise da possibilidade de averbação e da
conversão do tempo especial em tempo comum, utilizando-se as regras do regime geral, para fins
de aposentadoria do servidor público.
No âmbito do STF, apesar de não haver vedação absoluta à conversão do trabalho exercido
como atividade especial pelo servidor, o Excelso Pretório têm entendido em reiterados julgados
pela impossibilidade da conversão sob dois aspectos: a) o art. 40, § 4º da Constituição Federal
não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão
somente, a concessão de aposentadoria especial; e b) há vedação à contagem de tempo ficto
(art. 40, § 10, da Constituição).
Assim, considerando o atual cenário legislativo da aposentadoria especial do servidor público,
percebe-se que existem duas situações idênticas, porém, tratadas de formas distintas, a provocar
verdadeira afronta ao princípio da isonomia. Por seu turno, em que pese o majoritário
posicionamento do STF, não é razoável que ante a ausência de regulamentação legislativa seja
negado ao servidor o direito à averbação e à conversão do tempo especial em comum.
Para fins elucidativos, vale apresentar um exemplo prático: um servidor ocupante de cargo
efetivo, provido por concurso público, com vínculo estatutário, que pretenda ter reconhecido o
período laborado sob condições especiais com a averbação e conversão do período especial em
tempo comum, para fins de aposentadoria, tem negado pela autoridade administrativa o seu
direito, ao argumento de inexistência de regulamentação ou previsão legal expressa.
Por sua vez, um servidor contratado pela Administração, sob o regime celetista, que tenha
exercido atividade especial por um período anterior e pretenda ver reconhecido o período
especial quando de sua aposentadoria, terá o direito à conversão do tempo especial em tempo
comum, tão somente por se encontrar sob o vínculo celetista, ainda que em nada se diferencie do
servidor estatutário quanto ao local de trabalho, carga horária, condições do ambiente de trabalho
e ao fato de ambos terem exercido atividades especiais. Assim, quanto à concessão da
aposentadoria, terão tratamentos distintos, sendo que se encontram em condições idênticas
quanto à vida laboral, somente sob o fundamento de inexistir regulamentação legal para a
conversão do período especial ao servidor público.
Anote-se, por relevante, que tendo a CF de 1988 adotado o princípio da igualdade perante a lei,
em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico, justo se faz indagar da
existência de diferença entre um trabalhador do serviço público, que exerça atividades em
condições de risco à sua saúde e à sua integridade física, e o seu congênere do setor privado.
Apesar da expressa disposição do art. 40, §4º, III, da CRFB, os servidores que exerçam
atividades expostos a agentes nocivos à sua saúde ou à sua integridade física não possuem
direito reconhecido à possibilidade de conversão do tempo especial em comum, à ausência de
regulamentação, tornando comprometida a viabilidade do seu direito. Sendo assim, a partir dessa
situação, questiona-se se é razoável condicionar a efetivação do direito à aposentadoria especial
ao reconhecimento à averbação do tempo laborado em atividade especial e sua conversão em
tempo comum, com a inclusão de fator multiplicador, ao argumento único de ausência de atuação
legislativa.
Neste ponto, existe um intenso debate jurisprudencial, principalmente no âmbito da Suprema
Corte, sobre a disparidade entre o direito daqueles vinculados ao Regime Próprio e daqueles
atrelados ao Regime Geral, especialmente aquele servidor público que não completou o tempo
para a aposentadoria especial e a possibilidade de ter averbado período especial e a sua
conversão em tempo comum em caso de aposentadoria voluntária.
Recentemente, porém, o relator Ministro Luís Roberto Barroso, em voto proferido no MI 4.204/DF,
propôs mudança de entendimento do STF no que se refere à possibilidade de averbação do
tempo de serviço em condições especiais e sua conversão em tempo comum, mediante a
incidência de um fator multiplicador (art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991).
Entre os fundamentos da referida decisão, o Ministro afirma que a Constituição, em seu art. 40,
§4º faculta ao legislador a adoção de "requisitos e critérios diferenciados" para a concessão da
aposentadoria dos servidores expostos a agentes nocivos prejudiciais à sua saúde ou integridade
física. Logo, a conversão de tempo especial é, portanto, uma consequência da aposentadoria
especial e decorre do próprio texto constitucional.
Além disso, de acordo com Barroso, não se trata, a conversão de tempo especial, de contagem
de tempo ficto propriamente dito. Em verdade, o art. 40, §º 10 da CF se refere "a proscrever a
contagem, como tempo de contribuição, de férias não gozadas, licenças etc., em suma, de tempo
não trabalhado".
Acrescenta que não se estendendo ao servidor a averbação e contagem diferenciada do tempo
de serviço, a Corte trata a aposentadoria especial e a contagem diferenciada de tempo especial
como coisas absolutamente distintas, quando, em verdade, uma decorre diretamente da outra.
A propósito vale transcrever excerto do voto do Ministro Barroso:
"(...)
12. A atual jurisprudência do Tribunal adota a lógica do "tudo ou nada": ou o servidor possui
tempo integral para a aposentadoria especial (e.g.: 25 anos), ou de nada valerá o trabalho
exercido em condições prejudiciais à saúde e à integridade física por, e.g., 20 anos. Isto porque o
servidor, impedido de contar tal período de forma diferenciada, terá de completar o tempo de
serviço necessário à aposentadoria como se tivesse sempre trabalhado em condições não
prejudiciais à saúde.
13. Imagine-se, a propósito, a situação de uma servidora pública que tenha prestado 20 anos de
atividade especial. A conversão de tal período pelo fator 1,2 resultaria em 24 anos de serviço,
faltando 6 para a aposentadoria. Do contrário, não sendo adotado o fator multiplicador, a
servidora ainda precisaria trabalhar mais 10 anos para completar os 30 anos de contribuição (CF,
art. 40, § 1º, III, a), isto é, 4 anos a mais do que o necessário com a conversão.
14. A meu ver, tal interpretação é contrária ao sentido do art. 40, § 4º, da Constituição, que exige
justamente a "adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria
(...) [a]os servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física".Assim, entendo aplicável o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/1991, até
porque não há motivo razoável para diferenciar, neste particular, os trabalhadores da iniciativa
privada dos servidores públicos, restringindo-se aos primeiros a contagem diferenciada de tempo
especial.
15. A própria Constituição tem disposição específica nesse sentido, que reforça tudo O que se
vem de expor. Trata-se do art. 40, § 12: Art. 40, § 12. Além do disposto neste artigo, O regime de
previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os
requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela EC nº
20/1998)
16. O argumento não "prova demais", porque a atual jurisprudência do STF entende que nem
mesmo esse dispositivo garante aos servidores o direito à contagem diferenciada do tempo de
serviço especial, talvez por uma inadequada interpretação da expressão "no que couber" (que,
aliás, também está presente no texto da Súmula Vinculante 33).
Em outros termos, o § 12 do art. 40 nunca foi utilizado para preencher o espaço da norma
ausente, de modo a afastar o cabimento de mandado de injunção. Seja como for, caso se
entenda que tal dispositivo afasta a situação de lacuna inconstitucional, ainda assim seria
necessário que esta Corte afirmasse claramente a revisão de sua jurisprudência.
17. A não se entender assim, os servidores que exercem atividades em condições prejudiciais à
saúde ou à integridade física não poderão proceder à contagem diferenciada do tempo especial,
a não ser que completem 25 anos de atividade especial, diferentemente do que ocorre com todos
os trabalhadores do regime geral de previdência. A um só tempo, seriam violados os §§ 4g, 10 e
12 do art. 40 da CF.
18. Outro argumento que reforça esta conclusão é o de que O Supremo Tribunal Federal
reconhece o direito adquirido à contagem de tempo especial em caso de transposição do regime
celetista para o estatutário. Veja-se a ementa do precedente, julgado sob regime de repercussão
geral (RE 612.358 RG, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 13.08.2010):
"ADMINISTRATIVO. CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM
CONDIÇÕES INSALUBRES. PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO
ÚNICO. DIREITO ADOUIRIDO. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA
SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL." (destaques acrescentados)
19. Se O tempo prestado em condições especiais no regime geral deve ser considerado como tal
no regime próprio, permitindo-se a contagem diferenciada, com maior razão O mesmo serviço,
prestado pelo mesmo servidor na vigência do regime próprio, deve ter igual tratamento.
20. Confirmando o exposto, a própria Administração editou normas para disciplinar o
cumprimento das ordens injuncionais proferidas por esta Corte, nas quais foi admitida a
possibilidade de mera averbação e contagem diferenciada de tempo especial, com aplicação de
um fator multiplicador para posterior soma ao tempo comum.
(...)
22. Por fim, não se pode vedar a contagem diferenciada de tempo especial a pretexto da
possibilidade de superveniência de lei que altere os requisitos antes da aquisição do direito à
aposentadoria. Isso porque a jurisprudência é pacífica no sentido de que "O cômputo do tempo
de serviço e os seus efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente quando da sua prestação" (RE
402.576-AgR, RE 440.749-AgR, RE 463.299- AgR, RE 464.694-AgR e RE 482.187-AgR, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence). Assim, eventual lei superveniente não prejudica a contagem
diferenciada do tempo de serviço considerado especial à época da sua prestação.
23. Considerando que a contagem diferenciada do tempo de serviço especial decorre diretamente
do direito à aposentadoria previsto no art. 40, § 4º, da Constituição, e que o exercício desse
direito é atualmente obstado por uma lacuna legislativa, nada impede que isso seja reconhecido
em mandado de injunção. Não se trata de uma via imprópria para tal fim: ao contrário, cuida-se
justamente da sede propícia para a correção de estados de omissão legislativa inconstitucional.
24. Naturalmente, a decisão a ser proferida em mandado de injunção não deverá reconhecer
imediatamente o direito à contagem diferenciada de tempo especial, mas apenas suprir a lacuna
normativa e determinar que a autoridade administrativa competente analise caso, à luz dos
documentos apresentados pela parte interessada.
25. Em debate realizado em Plenário, ao menos dois Ministros, pelo que entendi, sustentaram
que o descabimento de mandado de injunção não infirma a possibilidade de averbação do tempo
especial comprovado. Ou seja, reconheciam o direito potencial do servidor, mas não o mandado
de injunção como instrumento de sua tutela.
26. Meu entendimento, como assentado, é pelo cabimento do mandado de injunção. Porém,
produzirá resultado análogo a afirmação inequívoca de que, embora incabível o mandado de
injunção, existe a possibilidade jurídica de averbação e contagem diferenciada de tempo especial
por parte de servidores públicos, com base no art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/1991. De fato, a
existência de eventual óbice formal relativo ao mandado de injunção não pode ser invocada para
inviabilizar o exercício de um direito pelas vias ordinárias.
(...)"
Insta mencionar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE nº 1.014.286/SP-
RG (Tema nº 942), concluiu pela existência da repercussão geral, submetendo à discussão a
aplicabilidade ao servidor público do artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/91, à luz do artigo 40, §§ 4º, III,
10 e 12 da CRFB, a fim de se permitir a averbação do tempo de serviço prestado em atividades
especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física do servidor, com a conversão em tempo
comum, mediante contagem diferenciada, para a obtenção de "outros benefícios previdenciários",
que se encontra ainda pendente de decisão final.
Nos moldes desse raciocínio e em consonância com o entendimento retro mencionado, conclui-
se que, se foi reconhecido pelo STF o direito à aposentadoria especial ao servidor público, seria
uma contradição não reconhecer o direito à averbação do tempo de labor especial e a sua
conversão em tempo comum ao servidor, na medida em que a averbação e a conversão são
devidas aos trabalhadores em geral, quando estes últimos laboraram em atividade especial, mas
não completaram o tempo total para a percepção da aposentadoria especial. Aos trabalhadores
do regime geral é garantida a conversão do eríodo especial em tempo comum com a incidência
de um fator multiplicador (1.2 para mulher e 1.4 para o homem).
Destarte, não seria razoável negar referido direito aos servidores públicos em geral, eis que, na
prática, nos casos em que o servidor não tenha completado o período mínimo para o
reconhecimento da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de atividade especial) e queira se
aposentar voluntariamente, não lhe será reconhecido o tempo laborado em atividade especial e,
consequentemente, não terá direito à incidência do fator de conversão do período e o tempo
trabalhado nessas condições será contado como tempo comum, restando desconsiderado pela
Administração o período em que o servidor esteve exposto a agentes prejudiciais à sua saúde e
integridade física.
No âmbito infraconstitucional, a aposentadoria especial foi criada pela Lei nº 3.807/60 e regrada
pelos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, cujas redações sofreram substanciais alterações pelas
Leis nºs 9.032/95, 9.528/97 e 9.732/98 no sentido de estabelecer novos e diferentes requisitos
para caracterização e comprovação do tempo de atividade especial.
Como visto acima, a redação original do art. 57 da Lei 8.213/91 permitia o reconhecimento do
tempo de serviço especial por enquadramento da categoria profissional, conforme a atividade
realmente desempenhada pelo segurado ou por exposição a agentes agressivos previstos na
legislação. Assim, até o advento da Lei 9.032/95 bastava comprovar o exercício de uma das
atividades previstas no anexo do Decreto n. 53.831/64 ou nos anexos I e II do Decreto n.
83.080/79, não havendo necessidade de se provar efetivamente as condições prejudiciais à
saúde ou integridade física.
A partir do advento da Lei nº. 9.032/95 foi exigida a comprovação efetiva do trabalho prestado em
condições especiais, de forma habitual e permanente. Ocorre que ainda não havia necessidade
de se apresentar laudo técnico, porque a prova da exposição era feita mediante as informações
sobre agentes agressivos, que se dava mediante os formulários SB 40 ou DSS 8030.
A imposição da apresentação do laudo pericial apenas foi expressamente exigida com a edição
da Lei n. 9.528/97, oriunda da conversão da MP 1.523/96, de modo que, para o período anterior,
é possível a comprovação por qualquer meio de prova em direito admitido.
Os formulários DIRBEN 8030 e DSS-8030 e os laudos técnicos fornecidos pela empresa têm
presunção de veracidade e constituem provas suficientes para comprovar o labor em atividade
especial considerado o marco temporal inicial em 5 de março de 1997, data do Decreto 2.172/97.
(Precedentes STJ)
Importa ressaltar que determinadas categorias estavam elencadas como especiais em virtude da
atividade profissional exercida pelo trabalhador, hipótese em que havia uma presunção legal de
exercício profissional em condições ambientais agressivas ou perigosas. Nesses casos, o
reconhecimento do tempo de serviço especial não depende da exposição efetiva aos agentes
nocivos.
Essa presunção, consoante acima explicitado, é possível até o advento da Lei n. 9.032/95
(28.04.95). A partir dessa lei a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos
formulários SB-40 e DSS-8030 até a edição do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou a MP N.
1523/96, a qual foi posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97, momento em que se
passou a exigir o laudo técnico.
Oportuno consignar que, até a edição da Lei nº 9.032/95, existia presunção "juris et jure" de
exposição a agentes nocivos, relativamente às categorias profissionais relacionadas naqueles
decretos. A partir dessa lei até a edição do Decreto nº 2.172/97, essa presunção passou a ser
relativa, exigindo-se formulários de informação e/ou outros meios de prova da exposição aos
agentes nocivos à saúde.
Releva pontuar que o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1306113/SC, em regime de
recursos repetitivos, consagrou o entendimento no sentido de que "À luz da interpretação
sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades
nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a
técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o
trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º,
da Lei 8.213/1991)" (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012,
DJe 07/03/2013).
Ou seja, a falta de descrição de determinada atividade nos mencionados regulamentos não
impede, por si só, o seu enquadramento como especial, diante do caráter meramente
exemplificativo do rol de agentes nocivos contido em tais diplomas.
Em resumo, do acima exposto, decorre que:
1º) Até 28/04/95, promulgação da Lei 9.032/95, presume-se a especialidade do labor pelo simples
exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos Decretos 53.831/64 (Quadro
Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexos II); a comprovação, por qualquer meio de prova (exceto
para ruído, que sempre necessitou de laudo técnico), de sujeição do segurado a agentes nocivos
- tanto previstos nos Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), 83.080/79 (Anexo I) e
2.172/97 (Anexo IV), como não previstos -, desde que por meio de perícia técnica judicial, nos
termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos;
2º) De 29/04/95 a 05/03/97, necessária a demonstração, mediante apresentação de formulário-
padrão, da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes
prejudiciais à saúde ou à integridade física arrolados nos Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo
- 1ª parte), 83.080/79 (Anexo I) e 2.172/97 (Anexo IV) por qualquer meio de prova, ou não
previstos, desde que a comprovação da especialidade da atividade seja feita por perícia judicial
(TFR, súm.198), sendo insuficiente o enquadramento por categoria profissional;
3º) A partir de 05/03/97, comprovação da efetiva exposição aos agentes previstos ou não no
Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) deve ser lograda por meio da apresentação de formulário-padrão,
embasado em Laudo Técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do
trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou por meio de perícia técnica. Não há
limitação a maio de 1998, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp 956110, Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho Quinta Turma, j. 29/08/2007, DJ 22.10.2007);
4º) A partir do advento da Lei nº 9.732, de 11.12.1998, foram alterados os §§ 1º e 2º art. 58 da Lei
nº 8.213/91, exigindo-se informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que
seja apta a diminuir a intensidade do agente agressivo. Ou seja, a partir de então, quando o EPI
(Equipamento de Proteção Individual) é eficaz para eliminar ou neutralizar a nocividade do agente
agressivo dentro dos limites de tolerância e o dado é registrado pela empresa no PPP (Perfil
Profissiográfico Previdenciário), descaracteriza-se a insalubridade necessária ao reconhecimento
do tempo como especial.
Nesses termos, tem-se que a partir da Lei nº 9.732, de 11.12.1998, a comprovação do exercício
da atividade especial se dará com formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do
Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de
condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança
do trabalho nos termos da legislação trabalhista, conforme o art. 58, § 1º da Lei 8.213/91.
A Medida Provisória nº 1663-10, de 28.05.98, revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. No
entanto, na 13ª reedição da Medida Provisória, em seu artigo 28, estabeleceu uma regra de
transição. A Lei nº 9.711/98 convalidou a Medida Provisória nº 1663-14, com a manutenção do
artigo 28.
Assim, vale dizer que somente a partir de 29 de abril de 1995 o segurado que almeja a concessão
da aposentadoria especial ou a conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade
comum deve comprovar o tempo de serviço e a exposição aos agentes prejudiciais à saúde ou à
integridade física, com exigência de laudo técnico pericial. E somente a partir de 11 de dezembro
de 1998 são exigíveis as disposições previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 58 da Lei de Benefícios
(com a redação dada pela Lei 9.732, de 11.12.98).
Para o agente nocivo ruído, a atividade deve ser considerada especial se estiver presente em
níveis superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.97. A partir de então
será considerado agressivo o ruído superior a 90 decibéis até a edição do Decreto nº. 4882, de
19.11.2003, quando estão passou a ser considerado agente agressivo o ruído acima de 85
decibéis.
Nesse sentido, é expresso o enunciado da Súmula nº 29 da Advocacia-Geral da União, de caráter
obrigatório a todos os órgãos jurídicos de representação judicial da União: "Atendidas as demais
condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição
a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e
superior a 85 decibéis a partir de então."
Cumpre elucidar que no campo previdenciário, o direito apresenta-se adquirido no momento em
que o segurado contempla as condições indispensáveis para a concessão do beneficio,
independentemente de apresentar o requerimento em data posterior. Aplicam-se a legislação e
atos administrativos que a regulamentavam, vigentes à época daquela implementação, diante da
regra constitucional do artigo 5º inciso XXXVI e artigo 6º, §2º da Lei de Introdução ao Código
Civil.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento, inclusive em sede de
recurso repetitivo, no sentido de que: a) a configuração do tempo de serviço especial é regida
pela legislação em vigor no momento da prestação do serviço; b) a lei aplicável, para definir o
fator de conversão entre tempo especial para comum, e vice-versa, é a vigente no momento em
que preenchidos os requisitos para a concessão de aposentadoria. (AgRg nos EREsp
1220954/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe
01/04/2014).
Em relação ao tema, na mesma direção firmaram entendimento as Turmas deste E. Tribunal
Regional Federal da 3ª Região, decidido em casos análogos:
"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. AGENTE NOCIVO.
RECONHECIMENTO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE PRESTADO NO
RGPS. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM RECÍPROCA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO INSS
PARCIALMENTE PROVIDAS. 1 - A pretensão do autor resume-se no reconhecimento de
atividade exercida em condições especiais, com a consequente conversão em tempo comum,
com vistas à expedição de certidão por tempo de serviço pela autarquia. 2 - A r. sentença
determinou ao INSS a proceder o reconhecimento e a averbação, em favor do autor, do tempo de
serviço especial, convertendo-o em comum. Assim, trata-se de sentença ilíquida e sujeita à
remessa necessária, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.
3 - A análise da preliminar será efetuada juntamente com o mérito das questões trazidas a debate
pelo recurso de apelação. 4- Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como
especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a
égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como
à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando
retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço
especial. 5 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído,
por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais. 6 -
Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de
90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003. 7 - O
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos
registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para
todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições
especiais. 8 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período
em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região. 9 - A
desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do
agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não
infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF
excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente
neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. 10 - É possível a conversão do tempo
especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se
extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91. 11 -
O fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99,
conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça. 12- No período de
18/07/1984 a 07/06/1991, encontra-se comprovado o exercício da atividade em condições
especiais através do formulário de fls. 12 e do laudo técnico de fls. 41/43, os quais atestam que o
autor, ao desempenhar a função de "montador" na empregadora MAR-GIRIUS CONTINENTAL
ICE LTDA., esteve exposto, de modo habitual e permanente, ao agente ruído de 94,2 dB(A),
superior, portanto, aos limites de tolerância acima de 80 dB(A), estipulado pelos Decretos nº
53.821/64, nº 357/91 e 611/92, vigente até 05/03/1997. À vista do conjunto probatório juntado aos
autos, enquadra-se como especial o período de 18/07/1984 a 07/06/1991. 13 - A controvérsia
referente à possibilidade de reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições
especiais sob o regime celetista, para fins de contagem recíproca com tempo de serviço público,
encontra-se pacificada na jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 14 -
Consigne-se que a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXIV, assevera ser direito fundamental
individual a obtenção de certidões perante o Poder Público, de modo que a expedição de
Certidão de Tempo de Serviço é manifestação de tal preceito, configurando declaração do Poder
Público acerca da existência (ou inexistência) de relação jurídica pré-existente. Importante ser
dito que o conteúdo de tal certidão não comporta qualquer tipo de ressalva no tocante à extensão
de sua utilidade no sentido de que ela não poderá ser utilizada para fins de contagem recíproca.
15 - Dessa forma, diante de um legítimo interesse (qual seja, declaração judicial a respeito de
tempo de serviço exercido sob condições especiais nos termos da legislação aplicável), somente
é possível ao julgador, após reconhecer e asseverar a existência desse tal direito, impor que se
expeça a certidão (sob o pálio do direito fundamental individual anteriormente descrito), o que não
significa que, de posse dela, automaticamente seu detentor obtenha direito à percepção de
benefício previdenciário, sendo necessário, ainda, o adimplemento dos requisitos legais a ser
perquirido no momento em que pugnada a benesse (inclusive se a adição de tempos de filiação
em regimes diversos restou suficiente). 16 - Cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social emitir a
certidão de tempo de serviço - mencionando os lapsos especiais reconhecidos ao segurado - e,
ao órgão a que estiver vinculado o servidor, a averbação do conteúdo certificado e a soma do
tempo de labor para fins de concessão da aposentadoria. 17 - Mantidos os honorários
advocatícios fixados pela r. sentença (art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido).
18 - Isenta a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais, em razão do disposto no
art. 4º, I, da Lei 9.289/96 e no art. 8º da Lei nº 8.620/93. 19 - Remessa necessária e apelação do
INSS parcialmente providas. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por
unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação da
autarquia, tão somente para isentá-la do pagamento de custas processuais, mantendo, no mais,
íntegra, a r. sentença de 1º grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
(Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1695644 0045355-04.2011.4.03.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL
CARLOS DELGADO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2018
..FONTE_REPUBLICACAO:.)"
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONVERSÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO
EM CONDIÇÕES ESPECIAIS SOB REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO DE
ATIVIDADE COMUM. TRANSFORMAÇÃO DO VÍNCULO EM ESTATUTÁRIO. CONTAGEM
RECÍPROCA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM ALTERAÇÃO NO
RESULTADO. 1. Sobre a possibilidade de conversão de tempo especial em comum pelo servidor
que trabalhou de início sob regime celetista mas teve seu contrato "transformado" após, com o
advento do regime jurídico único, tornando-se estatutário, a jurisprudência do E. Supremo
Tribunal Federal é no sentido da possibilidade do cômputo do tempo laborado em condições
especiais mediante uso de multiplicador. Precedentes. 2. No que tange à expedição de certidão
de tempo de serviço para fins de contagem recíproca, a 10ª Turma, após vários debates sobre
essa questão, concluiu que se restar comprovado o exercício de atividade laborativa, é dever do
INSS expedir a respectiva certidão de tempo de serviço, independentemente do recolhimento das
contribuições a ele correspondente, uma vez que o direito à expedição de certidão é assegurado
a todos, na forma do artigo 5º, XXXIV, "b", da Constituição da República, mesmo porque, a
certidão do tempo de serviço destina-se à defesa de direito e esclarecimento de situação de
interesse pessoal relacionado à contagem recíproca. 3. Falta ao INSS legitimidade para opor-se à
expedição de certidão de contagem recíproca, sob a alegação de que não foi efetuado o
pagamento da indenização das contribuições correspondentes ao período reconhecido, tendo em
vista que em se tratando de servidor público, quem tem essa legitimidade é a pessoa jurídica de
direito público instituidora do beneficio, já que a contagem recíproca é constitucionalmente
assegurada, independentemente de compensação financeira entre os regimes de previdência
social. 4. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão apontada, sem alteração no
resultado do julgamento .Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade,
acolher os embargos de declaração, sem alteração no resultado do julgamento, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1755060 0003453-27.2008.4.03.6103,
DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON PORFIRIO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial
1 DATA:05/09/2018 FONTE_REPUBLICACAO:.)"
No caso concreto
No caso dos autos, a impetrante obteve o reconhecimento judicial de tempo laborado em
condições especiais e a conversão desse interregno em tempo comum mediante aplicação de
fator de conversão, ostentando até mesmo certidão que atesta o exercício de 2.067 dias, já com o
acréscimo de 40% em cumprimento à decisão proferida pelo TJ/SP (documento ID nº 414019, p.
10/11).
Assim, nada obsta que o tempo já reconhecido como de exercício em atividade especial e
igualmente já computado de forma diferenciada quando da conversão em tempo comum,
atestado na referida certidão de tempo de contribuição nº 046743, seja averbado perante a
Justiça Federal.
Face ao exposto, concedo a segurança para determinar à autoridade coatora que proceda à
averbação da certidão de tempo de contribuição nº 046743, expedida pela Secretaria da
Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, em relação a todo o período atestado.
Sem condenação em verba honorária, incabível na espécie.
É como voto.
Peço venia ao e.Relator para divergir e denegar a segurança.
A orientação do STF firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da CRFB não garante a
contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a
aposentadoria especial, com a edição da Súmula Vinculante n. 33, de teor seguinte:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social
sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até
a edição de lei complementar específica.
No ponto, em que pese o STF, no julgamento do Mandado de Injunção n. 880, tenha determinado
a observância do disposto no artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/1991, para fins de concessão de
aposentadoria especial a servidor público, o autor busca o reconhecimento de um direito distinto,
qual seja o direito à conversão de tempo especial em comum, com o acréscimo de 40%, quando
é expressamente vedada no serviço público a contagem de tempo ficto.
Nem se argumente que o art. 40, § 12, da Constituição da República (Além do disposto neste
artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no
que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social), ampara o
pleito, pois, afora a ressalva contida na expressão "no que couber", tal norma deve ser
interpretada em consonância com a que a precede, no § 10 (A lei não poderá estabelecer
qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício).
Desse modo, ainda que a impetrante tenha obtido judicialmente a certidão respectiva, tal não lhe
garanteo direito à averbação nos moldes como pretendido.
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA NO RPPS.
AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. REGIME CELETISTA.
ACRÉSCIMO DE 40%. CONTAGEM DE TEMPO FICTO. SERVIÇO PÚBLICO.
IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 40, § 10º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. A contagem recíproca consiste na adição de períodos submetidos a sistemas previdenciários
distintos, somando-se o tempo de contribuição de atividade sob regime da CLT e no serviço
público.
2. A Lei nº 8.213/91 traz disposições sobre a contagem recíproca, determinando que os diferentes
sistemas de previdência social se compensarão financeiramente.
3. É inconteste o direito de contagem recíproca ao servidor público, isto é, de ser computado o
período de tempo de contribuição ao RGPS e ao RPPS.
4. O artigo 40, §4º, da Constituição Federal veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados
para a concessão de aposentadoria dos servidores públicos, salvo quando estes, dentre outras
hipóteses, exercerem atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade
física.
5. A lei complementar não foi editada pelo Poder Legislativo, não se regulamentando a previsão
constitucional de aposentadoria especial dos servidores públicos.
6. Consoante o disposto na Súmula Vinculante nº 33, aos servidores que prestam serviços em
condições insalubres, enquanto não editada a lei complementar específica, torna-se viável a
aplicação das regras do RGPS sobre aposentadoria especial.
7. Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é vedada a contagem de tempo ficto, por
força do artigo 40, §10º, da Constituição Federal.
8. Não há previsão legal que assegure a conversão do tempo especial em tempo comum para o
servidor público, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do
exercício de atividades em condições nocivas.
8. Inexiste o direito à averbação do tempo de serviço laborado em atividade insalubre, no período
de 6.7.1990 e 1.8.1994, com o acréscimo de 40%, eis que na mencionada época a parte
impetrante trabalhou como servidora pública sob o regime estatutário.
9. Mandado de Segurança denegado.
ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira
Seção, por maioria, vencidos os Desembargadores Federais Wilson Zauhy (Relator) e Souza
Ribeiro, decidiu denegar a segurança, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA