PREVIDENCIÁRIO. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PATOLOGIAS PREEXISTENTES À FILIAÇÃO NO RGPS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à Apelação da parte autora e dar provimento à Apelação do INSS, revogando a tutela antecipada concedida para implantação do benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelações interpostas por ANA PAULA MANTUANELI DO ROSARIO e o INSS em face da r. Sentença (fls. 160/164) integrada pela Decisão em Embargos de Declaração (fls. 168/169), que julgou procedente a ação ajuizada em, 20/06/2009, para condenar a autarquia previdenciária a pagar à parte autora, o benefício de auxílio-doença, em seu valor máximo, a partir de 09/11/2005, data do cancelamento do benefício, sendo que as parcelas vencidas deverão ser pagas de uma só vez, acrescidas de juros, devidos da citação e correção monetária na forma da lei, mantendo-se a liminar concedida às fls. 55/56. Ficou estabelecido que as condições de saúde da autora devem ser avaliadas anualmente para verificação de eventual recuperação de sua condição física para se aferir se houve readaptação para exercício de outra função. O ente previdenciário foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado das parcelas vencidas. Isenção de custas. Sem reexame necessário (art. 475, §2º, CPC/1973).

A parte autora sustenta em seu recurso, em síntese, que o auxílio-doença deve ser convertido em aposentadoria por invalidez, pois presentes os requisitos legais (fls. 176/194).

O INSS por seu turno, alega que a doença e a incapacidade da autora estavam presentes antes mesmo da filiação à Previdência Social, não havendo falar, nesse sentido, nem mesmo em agravamento posterior. Assevera que o auxílio-doença que fora concedido administrativamente não se deu de forma jurídica e merece ser revisto com base no artigo 69 da Lei nº 8.219/91. Se mantido o benefício, aduz que o termo inicial deve ser o da data da cessação do auxílio-doença concedido administrativamente. Aponta equívoco na Decisão recorrida, na parte que determinou o pagamento em seu valor máximo, posto que não há nos autos nada que indique ter direito a autora ao benefício desse valor, bem como a apuração do valor da renda mensal deverá ser feita na fase de execução da sentença, caso mantida a condenação. Também sustenta a existência de equívoco quanto à determinação de reavaliação apenas anual da segurada, portanto não existe regra de direito fixando a duração anual do auxílio-doença. Requer, outrossim, a redução dos honorários advocatícios para 5% das prestações vencidas até a Sentença, conforme o disposto na Súmula 111 do C. STJ (fls. 213/218).

Subiram os autos, com contrarrazões da parte autora.

Formulado proposta de acordo, não foi aceito pela autora e, assim, a autarquia previdenciária requereu o prosseguimento do feito.

Carreado aos autos petição da parte autora instruída com documentos médicos para amparar sua pretensão recursal (fls. 275/280).

Transcorreu "in albis" o prazo legal para o INSS se manifestar sobre a documentação de fls. 275/280.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Quanto à incapacidade laborativa, o laudo médico pericial (fls. 146/149) afirma que autora, de 30 anos de idade, profissão auxiliar de enfermagem, pode exercer as atividades da vida cotidiana, inclusive trabalhar, sem problemas de saúde até o ano de 2003, quando surgiu carcinoma no útero, sendo submetida a conotomia e quimio e radioterapia; depois apresentou hipotireoidismo e nódulo na glândula, e realizou cirurgia; simultaneamente manifestou depressão e síndrome de pânico. O jurisperito conclui que a parte autora seja portadora de transtorno obsessivo-compulsivo com predominância de ideias ou de ruminações obsessivas. Assevera quem em face das patologias associadas e gravidade do quadro, é considerada circunstancialmente incapaz para desempenhar atividade profissional de qualquer natureza, recomendando o prosseguimento do tratamento a que vem se submetendo e associe psicoterapia, em regime de duas sessões semanais, por prazo não inferior a um ano e após deverá ser reavaliada para que se estime a condição de higidez alcançada.

Na verdade, o que se observa é que a petição inicial não descreve exatamente a origem das doenças, atrelada à época de contribuição previdenciária, omitindo-se propositadamente, com o fim de ludibriar o juízo.

Embora haja a constatação da perícia judicial quanto à incapacidade laborativa da autora, o seu comportamento evidencia que já não conseguia exercer qualquer atividade laborativa quando se filiou ao sistema previdenciário.

Da análise de seu CNIS, fl. 78, vislumbra-se a anotação de um vínculo empregatício de 04 meses (01/04/1992 a 01/07/1992) quando contava com apenas 15 anos de idade. Posteriormente, em 01/2003, se filiou ao RGPS como facultativa, vertendo contribuições referentes às competências de 01/2003 a 01/2004. Doze dias depois de recolher a competência de 12/2003, em 15/01/2004, pleiteou na esfera administrativa o benefício de auxílio-doença (27/01/2004), que lhe foi concedido até 13/11/2005.

Ocorre que dos termos da petição inicial e do constatado na perícia médica, é patente que ingressou no RGPS já incapacitada. Na exordial a parte autora alega ser portadora da síndrome do pânico e que a doença provavelmente foi desencadeada ao "descobrir que estava com câncer no colo de útero, carcinoma epidermóide "in situ" do colo uterino, cervicite crônica, displasia grave focal no colo uterino, endocervicite crônica ativa e folicular com focos de metaplasia escamosa imatura, Exame Macroscópico realizado em 24/10/2002, o que levou a uma grave depressão, devido à situações de stress do próprio tratamento..."(g.n.) (fl. 02).

Nesse contexto, a documentação médica que instruiu os autos corrobora o alegado pela parte autora. "O RESULTADO DE EXAME ANATOMO PATOLÓGICO, de fl. 30, tem como diagnóstico "CARCINOMA EPIDERMÓIDE "IN SITU" DO COLO UTERINO. CERVICITE CRÔNICA", sendo que a data de entrada do material para biópsia de colo uterino é 24/10/2002 e a saída 03/12/2002. Desse modo, a autora que não é pessoa leiga na área médica, por ser auxiliar de enfermagem, estava ciente da grave patologia incapacitante, que inclusive, lhe ocasionou o transtorno psíquico, ao menos desde dezembro de 2002. Já no laudo médico pericial há menção de que a autora simultaneamente manifestou depressão e síndrome de pânico. Rememora-se que sua inscrição no sistema previdenciário se deu em 01/2003 e após recolher as 12 contribuições mensais previstas no artigo 25 da Lei de Benefícios, requereu administrativamente o auxílio-doença.

Indubitável também, que não se trata de agravamento posterior do quadro clínico, mas sim, de preexistência de incapacidade para o trabalho, em relação ao reingresso da parte autora ao RGPS.

Sendo assim, não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou ou retornou à Previdência Social.

Por fim, o Poder Judiciário não pode ser conivente com o equívoco cometido pela autarquia previdenciária ao conceder à parte autora, o benefício de auxílio-doença em janeiro de 2004, em detrimento do erário público, ademais, a decisão administrativa não vincula o órgão julgador, que se atendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, pode formar a sua própria convicção.

Dessa forma, diante da ausência de preenchimento dos requisitos necessários, incabível a manutenção do benefício de auxílio-doença e, por conseguinte, não prospera o pedido da parte autora, de conversão em aposentadoria por invalidez.

Nesse sentido é a orientação desta Eg. Corte:

"APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - AUXÍLIO-DOENÇA - PRELIMINAR AFASTADA - -REQUISITOS - NÃO PREENCHIMENTO - ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. I - Ausência de contestação por parte do INSS não leva à presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, nos termos dos art. 319 do CPC, em razão de sua natureza de pessoa jurídica de direito público, cujos direitos são indisponíveis. II - Autora obteve novo vínculo empregatício no período de 09.04.2008 a 06.08.2009, levando ao entendimento de que recuperou sua capacidade e que está apta à atividade laboral, nada impedindo que venha a pleitear novamente eventual benefício, caso haja modificação de seu estado de saúde. III - Não preenchendo a demandante os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, a improcedência do pedido é de rigor. IV - Não há condenação da autora em honorários advocatícios e aos ônus da sucumbência, por ser beneficiária da Justiça Gratuita. V - Preliminar rejeitada e no mérito, apelação do INSS e remessa oficial providas." (APELREE 1473204, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, DJF3 de 26.03.2010)

Conclui-se que é de rigor a reforma da r. Sentença recorrida, que concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença.

Condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à APELAÇÃO DA PARTE AUTORA e DOU PROVIMENTO à Apelação do INSS para julgar integralmente improcedente o pedido da parte autora, reformando a Sentença, nos termos da fundamentação, revogando a tutela antecipada concedida para implantação do benefício de auxílio-doença.

Comunique-se o INSS.

É o voto.