MATÉRIA PRELIMINAR. APELAÇÃO CÍVEL. TUTELA MANTIDA. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E PERMANENTE. INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONCESSÃO...

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Considerando que a r. sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.  

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Rejeito a questão preliminar.

Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existam elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Rejeito a preliminar arguida pelo INSS, e passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

Por sua vez, na hipótese de incapacidade laboral parcial e definitiva, incompatível com o desenvolvimento da atividade habitual do requerente e/ou que traga severa restrição para a recolocação no mercado de trabalho, o entendimento jurisprudencial firmado pelas Cortes Superiores e por este Tribunal Regional da 3ª Região é no sentido de ser possível a concessão de benefício previdenciário por incapacidade. Nesse sentido: (REsp n. 1.584.771/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 28/5/2019, DJe de 30/5/2019; AgRg no AREsp 36.281/MS, STJ, rel. Ministra Assusete Magalhães, 6.ª Turma, DJe de 01/03/2013; TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5004754-79.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Ines Virginia Prado Soares, julgado em 28/11/2022, DJEN Data: 05/12/2022; TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5058712-77.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Therezinha Astolphi Cazerta, julgado em 30/11/2022, DJEN Data: 05/12/2022; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 0002696-95.2015.4.03.6003, Rel. Desembargador Federal Gilberto Rodrigues Jordan, julgado em 24/11/2022, DJEN Data: 30/11/2022). 

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

A carência se traduz no número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício.

No caso concreto, em consulta ao CNIS, consta que a parte autora foi beneficiária do último auxílio-doença NB 606.327.525-1 no período de 24/05/2014 a 21/11/2017, cessado indevidamente a despeito de perdurar o quadro incapacitante.

O MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido inicial com base nos elementos contidos no conjunto probatório, tendo se convencido restar configurada as condições necessárias para a concessão da aposentadoria por invalidez. Confira-se:

“Com efeito, no laudo pericial acostado às fls. 40/46 o perito judicial concluiu que: “O autor foi acometido de Neoplasia Maligna do seio maxilar da face. Realizou quimioterapia, radioterapia e também procedimento cirúrgico para a retirada do tumor. Atualmente não é recomendado exposição aos raios solares, devido à dermite de grau I na região da face. Sua incapacidade laborativa é parcial e permanente”. Apesar do perito ter concluído que a incapacidade do autor é parcial, no quesito 5, de fls. 43, respondeu que a incapacidade é definitiva, sendo que o autor pode ser reabilitado ou exercer a mesma atividade com restrições. Contudo, entendo que pelo fato do autor possuir idade avançada, atualmente 54 anos de idade (fls. 12), e por sempre ter exercido a função de trabalhador rural, que exige exposição aos raios solares, de rigor reconhecer a impossibilidade de reabilitação profissional, ainda que na mesma função. Quanto à condição de segurado, inexiste controvérsia nos autos, visto que o autor recebeu o auxílio-doença até o dia 30/04/2019, conforme demonstra o CNIS de fls. 54. Portanto, estão preenchidos os requisitos legais contidos no art. 42, da Lei n.º8.213/91, para a concessão da aposentadoria por invalidez.”

O laudo médico pericial,  concluiu que a autora apresenta Neoplasia maligna de bexiga (H81.3), emagrecimento (R 63.4), cistite crônica (N 30.1), gastrite crônica (K29.5), nefrolitíase (N 20.0), o que gera uma incapacidade total e permanente para o labor.

Em que pese a argumentação da autarquia de que a incapacidade apresentada não é total e permanente, considerando as condições socioeconômicas narradas nestes autos, certamente traz severa limitação ao desempenho de atividades laborativa que lhe garantam o sustento.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, preenchidos os requisitos necessários, de rigor a manutenção da r. sentença que determinou a concessão da aposentadoria por invalidez.

Do montante das prestações em em atraso devem ser compensados os valores já pagos administrativamente e a título de tutela antecipada.

Quanto à alegação de necessidade de a parte autora apresentar autodeclaração, entendo tratar-se de procedimento a ser efetuado na esfera administrativa, em que se dispensa a determinação judicial. 

 No caso, considerando a DIB, não se faz presente a prescrição quinquenal.

Apesar do STJ entender que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas processuais e taxas judiciárias, perante a Justiça Federal, nos moldes do dispositivo legal supramencionado, a Colenda 5ª Turma deste Egrégio Tribunal tem decidido que, não obstante a isenção da autarquia federal, consoante o art. 9º, I, da Lei 6032/74 e art. 8º, § 1º, da Lei 8620/93, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do art. 14, § 4º, da Lei 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido nenhuma infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 e parágrafo único do artigo 86 do CPC, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerado o provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Diante do exposto, rejeito a questão preliminar, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS, quanto ao desconto dos valores já pagos, aos honorários advocatícios e isenção das custas, nos termos acima explicitados, no mais, mantenho a r. sentença, com divergência de fundamento.

É o voto.