PREVIDENCIÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PEDIDO DE DESAPOSENTAÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS PARA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANO MOR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora busca à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, além de indenização por dano moral.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para: (i) condenar o INSS a averbar os períodos urbanos comuns que constam no CNIS e CTPS; (ii) conceder a aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data da citação; (iii) fixar os consectários; (iv) antecipar os efeitos da tutela jurídica.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual requer a condenação do INSS a pagamento de danos morais.

Também não resignada, a autarquia apresentou apelação, na qual requer seja o pleito julgado improcedente, porquanto não há previsão legal para o emprego das contribuições posteriores à aposentadoria para a obtenção de novo benefício (desaposentação). Subsidiariamente, requer seja observada a prescrição quinquenal e impugna os critérios de juros e correção monetária. Por fim, prequestiona a matéria para fins recursais.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Da alegada ocorrência de desaposentação arguida pelo INSS

A parte autora alega, em síntese, que requereu o benefício em 9/3/2012, o qual foi concedido - NB 42-160.275.272-6.

Porém, ao não concordar com a renda mensal inicial apurada pelo INSS, desistiu de se aposentar e permaneceu trabalhando junto a empregadora Assomit - Associação Brasileira dos Distribuidores Mitshubishi.

Sustenta, ainda, que entrou em contato com o INSS e foi esclarecido que "caso não retirasse o benefício por 3 meses, haveria renúncia do benefício".

Dessa forma, diante da informação, optou por não receber nenhum pagamento.

Aduz que, quando foi dispensado do trabalho tentou levantar o seguro desemprego, mas não logrou êxito, pois constava que estaria percebendo a aposentadoria.

Novamente entrou em contato com o INSS e obteve a informação que todos os depósitos referentes ao benefício haviam sido sacados.

Diante disso, alega que foi vítima do crime de estelionato, pois houve a utilização de seus dados com a finalidade de obter cartão magnético para saque do benefício. Acostou aos autos Inquérito Policial.

Por fim, aduz que não consegue entrar com o pedido de aposentadoria, pois consta a informação que já se encontra aposentado.

Nos presentes autos, a parte autora requer o cancelamento da aposentadoria NB 42-160.275.272-6 que, conforme relatado, não tinha interesse em recebê-la e que foi indevidamente sacada, com a concessão de nova aposentadoria, e reparação pelos danos morais sofridos.

Portanto, o pedido dos presentes autos não se trata de desaposentação, e sim concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta. Todavia, restou a observância ao direito adquirido ou às regras transitórias estabelecidas para aqueles que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos a concessão do benefício.

Em substituição à aposentadoria por tempo de serviço instituiu-se a aposentadoria por tempo de contribuição, a qual pressupõe a comprovação de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, além do cumprimento do período de carência.

No caso dos autos, em 9/3/2012, o INSS apurou o cálculo de tempo de contribuição de 35 anos, 9 meses e 6 dias (f. 123), não havendo qualquer controvérsia neste aspecto.

Somado o período de 10/3/2012 a 7/10/2013 (data do desligamento da empresa ASSOMIT), o autor contava com 37 anos, 4 meses e 6 dias, conforme apurado pela planilha de f. 322.

Ademais, o requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da Lei n. 8.213/91.

Em decorrência, concluo pelo preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Do dano moral

A responsabilidade civil consiste na obrigação de indenização a dano causado a terceiro, decorrente de imprudência, negligência ou imperícia, desde que comprovada a ligação entre a atuação do responsável e a lesão ao bem jurídico.

Para a configuração da responsabilidade civil são imprescindíveis: a conduta comissiva ou omissiva, presença de culpa ou dolo (que não precisa ser comprovada na objetiva), relação de causalidade entre a conduta e o resultado e a prova da ocorrência do dano.

O artigo 186 do Código Civil preceitua que: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." (grifo nosso)

Nos dizeres de Sergio Cavalieri Filho, vale dizer "(...) não basta que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. (...) O conceito de nexo causal não é jurídico; decorre das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado." (grifo nosso)

Salienta-se, assim, que o nexo de causalidade é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil. Pode haver responsabilidade sem necessidade de demonstração de culpa (responsabilidade objetiva), mas não pode haver responsabilidade sem nexo causal.

Em suma, o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. Através dele, podemos concluir quem foi o causador do dano e, conseqüentemente, quem terá o dever de repará-lo, pois ninguém deve responder por aquilo a que não tiver dado causa, segundo fundamental princípio do Direito.

No que toca à responsabilidade civil do Estado, a Constituição Federal de 1988 trouxe regra específica no artigo 37, § 6º, estabelecendo a modalidade de responsabilidade objetiva: "As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadores de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.". (grifo nosso).

A Responsabilidade Extracontratual do Estado pode ser conceituada como o dever que o poder público tem de reparar prejuízos causados a terceiros em decorrência do comportamento de seus agentes.

Pode decorrer de atos jurídicos, lícitos, comportamentos materiais ou omissão do poder público, bastando que haja um dano causado a terceiro por comportamento de ação ou omissão de agente do Estado.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles "responsabilidade civil da Administração é, pois, a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las."

Se o Estado chamou para si a incumbência de cuidar de interesses da coletividade, assumiu também o risco de qualquer dano causado a terceiro.

Para que ocorra a responsabilidade objetiva do Estado, nos termos da lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, é essencial a existência das seguintes situações: a) o causador do dano seja pessoa jurídica de direito público ou privado prestadora de serviço público; b) que haja um dano causado a terceiros em decorrência da prestação do serviço público; c) haja nexo de causalidade entre o dano causado ao terceiro e a prestação do serviço público; d) que o dano seja causado pelo agente das mencionadas pessoas jurídicas, e aja no exercício de função pública.

O fundamento da responsabilidade objetiva do Estado se encontra na ideia do nexo de causalidade entre a conduta do Estado e o dano sofrido pelo particular. Não se questiona se houve dolo ou culpa, havendo apenas as hipóteses legais que excluem ou atenuam a responsabilidade do Estado (força maior - causada pela natureza - e a culpa exclusiva da vítima).

Ocorre que, no presente caso, o INSS não praticou ilegalidade, limitando-se a seguir a legislação que rege a matéria.

A parte autora requereu o benefício, o qual foi concedido - NB 42-160.275.272-6, com DER/DIB 9/3/2012.

Por razões pessoais, o autor desistiu de se aposentar e optou por não receber o pagamento, para que se configurasse a renúncia ao benefício.

Conforme relatado e documentos apresentados aos autos (instauração de inquérito policial - f. 147/189 e boletim de ocorrência f. 190/191), a parte autora foi vítima do crime de estelionato, o qual resultou no saque indevido do benefício que pretendia renunciar, além de outros crimes como o saque indevido do seu FGTS e empréstimo consignado em seu nome.

A indignação da parte autora, nos presentes autos, foi que não conseguiu entrar com o pedido de aposentadoria, pois constava a informação que já se encontrava aposentado.

Frise-se: o INSS, na condição de autarquia, pratica atos administrativos subordinados à lei, os quais estão sempre sujeitos à revisão, como manifestação do poder/dever de reexame, com vistas à proteção do interesse público, no qual se enquadra a Previdência Social. A Súmula n. 473 do Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado é bem verdade, também explicita a sujeição da revisão do ato administrativo às garantias constitucionais que protegem o cidadão dos atos estatais, quais sejam, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

No caso, a autarquia agiu nos estritos limites legais, uma vez que, constatado o saque do benefício, não "poderia" conceder novo benefício, até que houvesse a adequada instauração de procedimento administrativo, para apuração dos fatos.

Portanto, não há comprovação da prática de qualquer ato relevante, lícito ou ilícito, por parte do INSS, capaz de justificar a incidência do artigo 37, § 6º, do Texto Supremo.

Assim, o pleito de indenização por danos morais é indevido.

A condenação a pagar indenização por dano moral deve ser reservada a casos pontuais, em que a parte comprova a existência de má-fé da Administração pública - situação que não ocorreu no presente caso.

Dos consectários

O termo inicial da aposentadoria por tempo de contribuição deve ser mantido na data da citação.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, do NCPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, nego provimento à apelação da parte autora, e dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para somente ajustar a forma de aplicação dos consectários.

É o voto.