PREVIDENCIÁRIO. NOVA PERÍCIA. DESNECESSIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0000180-40.2018.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por MARIA IZABEL MONTEZANO em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, nos termos do art. 85, § 8º do NCPC, com suspensão da exigibilidade de tais verbas enquanto perdurar seu estado de pobreza.

Visa a demandante à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde 07/03/2017 (data do requerimento administrativo - fl. 16), bem como à antecipação dos efeitos da tutela. Pleiteia, ainda, a realização de nova perícia por especialista na moléstia que a acomete (fls. 79/85).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC, conheço do recurso de apelação, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 12/04/2017 (fl. 01) visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde 07/03/2017 (data do requerimento administrativo - fl. 16).

Citado, o INSS ofereceu contestação em 26/06/2017 (fl. 50).

Realizada a perícia médica em 18/05/2017, o laudo ofertado (fls. 36/42) considerou que a parte autora, nascida em 19/08/1959, babá e vendedora de lanche e com ensino fundamental completo, não está incapacitada para o trabalho no momento da perícia, mesmo apresentando "pós-operatório tardio de cirurgia de retirada da vesícula por videolaparoscopia". No laudo, consta, ainda, que "A pericianda foi submetida a cirurgia de retirada da vesícula de forma eletiva e não há relato médico de complicação intra ou pós-operatória" (fl. 38). Entretanto, atestou o perito a existência de total incapacidade laborativa durante o período de vinte dias, contados do procedimento cirúrgico realizado em 04/03/2017 (fl. 40).

Verifica-se, destarte, que o laudo pericial foi elaborado por auxiliar de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, sendo desnecessária a realização de nova perícia por especialista na moléstia de que a vindicante é portadora.

Outrossim, a C. 9ª Turma desta Corte entende que a perícia judicial deve ser realizada por médico habilitado e inscrito no respectivo conselho profissional, sendo desnecessária formação em área específica, conforme se depreende dos seguintes precedentes: AC n. 0008322-04.2016.4.03.9999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 30/05/2016, v.u., e-DJF3 13/06/2016; AC n. 0003964-93.2016.4.03.9999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, j. 04/04/2016, v.u., e-DJF3 15/04/2016.

Ademais, compete ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, analisar a suficiência da prova para formular seu convencimento (NCPC, art. 370).

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve vínculos empregatícios entre 05/1979 e 07/1980; efetuou recolhimentos como contribuinte individual nos períodos de 01/02/2011 a 30/11/2012, 01/01/2013 a 31/10/2013, 01/12/2013 a 30/06/2014 e de 01/05/2016 a 31/12/2016.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença pelo prazo de vinte dias, contados do procedimento cirúrgico realizado em 04/03/2017, na medida em que o laudo atesta a existência de inaptidão total e temporária durante o interregno aludido.

Como sustento, os seguintes precedentes:

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios fixados em R$ 300,00, em atenção ao disposto no § 8º do art. 85 do NCPC, considerando a concessão de auxílio-doença pelo prazo de vinte dias, contados do procedimento cirúrgico realizado em 04/03/2017.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, pelo prazo de vinte dias contados do procedimento cirúrgico realizado em 04/03/2017, com acréscimo dos consectários na forma explicitada.

É como voto.