NOVA PERÍCIA. DESNECESSIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LIVRE CONVENCIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. APELO DA AUTORA PROVIDO...

V O T O

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.  

Dos autos não se extrai o propalado cerceamento de defesa. 

Cabe ao juiz, destinatário da prova, decidir sobre os elementos necessários à formação de seu convencimento (art. 370 do CPC). 

Na espécie, a prova pericial que se impunha realizar foi deferida e produzida, com audiência e possibilidade de participação das partes. No decisum foram avaliadas as conclusões a que chegou o senhor Perito que, se não vinculam, não devem ser desprezadas na ausência de elementos contrastantes. 

Não se exige médico especialista para a realização de perícias judiciais, salvo em casos excepcionais, a critério do juiz destinatário imediato da prova (Enunciado n. 112 do FONAJEF). Releva notar que o laudo juntado aos autos foi produzido por profissional habilitado, equidistante do interesse das partes e acreditado no juízo. Referido trabalho técnico desenvolveu-se regularmente, não se observando transgressão ao artigo 473 do CPC. 

Deveras, o entendimento do C. STJ é no sentido de que "a pertinência da especialidade médica não consubstancia pressuposto de validade da prova pericial, podendo o juiz nomear médico com especialidade diversa das patologias alegadas pela parte” (REsp 1514268, 27/11/2015, Rel. Min. CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma). 

Nova perícia ou complementação da efetuada só se defere se a matéria não estiver suficientemente esclarecida (art. 480 do CPC), o que não é o caso. 

Mas não custa salientar que a perícia médico-judicial foi realizada por especialista nas patologias alegadas (Ortopedia e Traumatologia).

Superada a matéria preliminar, passo à análise do mérito.

Pretende-se, nos influxos do presente recurso, auxílio-doença.

O artigo 59 da  Lei nº 8.213/91 dá  regramento à matéria, nos seguintes termos:

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos” (grifos apostos). 

A EC 103/2019 rebatizou o benefício que se tem em apreço, passando a chamá-lo de auxílio por incapacidade temporária.

Eis os requisitos a preencher para fazer jus ao benefício:  (i) qualidade de segurado; (ii) carência de doze contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei nº 8.213/91), salvo quando legalmente inexigida; (iii) incapacidade parcial ou temporária para o exercício de atividade profissional e (iv) surgimento da patologia após a filiação do segurado ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, exceto se, cumprido o período de carência, a incapacidade advier de agravamento ou progressão de doença ou lesão (§1º do preceptivo legal transcrito). 

Percebo que o autor, nascido em 12/07/1974 (ID 302848457), esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário de 12/12/2017 a 08/02/2018, de 20/03/2018 a 22/03/2018, de 20/08/2018 a 08/03/2019 e de 23/05/2019 a 25/09/2019 (ID 302848460 e consulta CNIS). As patologias que ensejaram a concessão dos benefícios foram as seguintes: “transtorno não especificado de disco intervertebral (CID M519)”, “transtornos de discos lombares e outros discos intervertebrais com radiculopatia – CID M51.1” e “dor lombar baixa” (CID M54.5)”.

Inconformado com a cessação do último dos benefícios acima mencionados, o autor intentou a presente ação em 19/10/2022.

Em suas dobras, observado o devido processo legal, exame médico-pericial foi elaborado em 03/02/2023, por especialista em Ortopedia e Traumatologia (ID 302848783).

Os achados revelam que o autor –  trabalhador braçal em fábricas e metalúrgicas e coletor de lixo domiciliar (CNIS no ID 302848458 e consulta atualizada) e trabalhador rural (não comprovado documentalmente) – padece de artrose (CID M19) e protusão discal em coluna vertebral (CID M51).

Sobre eles dissertou o senhor Louvado: “Foi constatado apresentar alterações descritas acimas diagnosticado em exame complementar, patologia está sem comprometimento do sistema neuro músculo esquelético, conforme evidencia o exame físico específico sem alterações significativas, estando dentro dos padrões da normalidade para a idade. Todas as patologias alegadas na petição inicial foram consideradas a partir de dados de anamnese pericial e comprovação durante exame físico e, após estes procedimentos, a interpretação dos exames complementares de acordo com as conclusões anteriores. Não há que se falar em readaptação\reabilitação profissional, uma vez que a parte autora não comprova, durante esta avaliação pericial, a presença de incapacidade laborativa. Não há grau de deficiência. A presença de uma patologia não deve ser confundida com a presença de incapacidade laborativa, uma vez que a incapacidade estará presente somente se restar comprovado que a patologia em questão impõe limitações ás exigências fisiológicas da atividade habitual da parte autora. Desta forma, a presença de uma doença não é necessariamente um sinônimo de incapacidade laborativa. Assim não apresenta manifestações clínicas que revelam a presença de alterações em articulações periférica ou em coluna vertebral tanto sob o ponto de vista dos exames complementares bem como pela ausência de sinais patológicos que sugiram o comprometimento da função. Pelo discutido acima, fundamentado nos exames complementares e no exame clínico atual, concluiu-se que o periciado apresenta patologia, porém sem evidências que caracterize ser o mesmo portador de incapacitação para exercer atividade laboral” (ID 302848475).

Segue daí que concluiu: “Não há incapacidade ou redução” (ID 302848475).

Em laudo complementar, o senhor Perito dilucidou: “Todas as patologias alegadas na petição inicial e história clínica foram consideradas a partir de dados de anamnese pericial e comprovação durante exame físico e, após estes procedimentos, a interpretação dos exames complementares de acordo com as conclusões anteriores” (ID 302848783).

Reafirmou a conclusão precedente  no sentido de que: “A parte autora não apresenta incapacidade laboral” (ID 302848783).

Como assinalado,  as patologias que ensejaram a concessão dos 4 (quatro) auxílios-doença anteriores no período entre 2017 e 2019 foram: “transtorno não especificado de disco intervertebral (CID M519)”, “transtornos de discos lombares e outros discos intervertebrais com radiculopatia – CID M51.1” e “dor lombar baixa” (CID M54.5)”. As perícias médicas do sistema INSS fixaram as datas de início da incapacidade em 27/11/2017, 05/03/2018, 20/08/2018 e 23/05/2019.

Do CNIS e do sistema SIBE do INSS, extrai-se que, após o ajuizamento desta  ação, o autor esteve em gozo de novo auxílio-doença previdenciário NB 647.744.866-5, no período de 05/02/2024 a 02/08/2024, por padecer de “transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia – CID M51.1”.

O autor trouxe a lume atestados médicos emitidos por especialistas em Neurocirurgia e Neurologista, passados em 08/07/2022, 23/08/2022 e 05/02/2024 (ID’s 302848459 – Pág. 4, 302848479 e 302848791), sugerindo afastamento do trabalho por tempo indeterminado, dado  estar acometido de doença discal da coluna lombar (“transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia” – CID M511 e “radiculopatia” – CID M54.1).

Assim se relatou na documentação médica: “Declaro que Alexandre Fabiano Veloni de 49 anos está em acompanhamento, com quadro álgico de forte intensidade em região lombar com irradiação principalmente para membro inferior direito, levando à incapacidade. Ao exame apresenta redução do reflexo patelar direito e diminuição da força para extensão e elevação da perna (comprometimento da raiz L4 a direita). Em uso de Duloxetina e Pregabalina para dor crônica. Realizou RM de coluna lombar que apresenta abaulamento discal assimétrico em L3/L4 com compressão foraminal além de redução do canal vertebral pelo IMC 47.9 (obesidade grau III) foi indicado primeiro a cirurgia bariátrica” (ID 302848791 – Pág. 5).

Dispõe o art. 479 do CPC que “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.

Colhe-se com proveito jurisprudência desta Corte:

"PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA PARCIAL DE INTERESSE RECURSAL. CONSTITUCIONAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO E À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO CONFIGURADO. BENEFÍCIO DE VALOR MÍNIMO PAGO AO IDOSO. EXCLUSÃO. ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 10.741/03. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ (REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA). STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 3º DO ART. 20 DA LEI Nº 8.472/93, SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ISOLADA. ANÁLISE DA MISERABILIDADE EM CONJUNTO COM DEMAIS FATORES. SITUAÇÃO DE RISCO COMPROVADA. RENDA FAMILIAR TIDA COMO INEXISTENTE. RENDA PER CAPITA DE FATO INFERIOR À METADE DO SALÁRIO MÍNIMOS. RENDIMENTOS TOTAIS DE FATO NO LIMITE DOS DISPÊNDIOS. NÚCLEO FAMILIAR FORMADO POR TRÊS PESSOAS, DAS QUAIS DUAS COM MAIS DE SESSENTA ANOS E UMA CRIANÇA. CONDIÇÕES DE HABITABILIDADE INSATISFATÓRIAS. MÍNIMO EXISTENCIAL NÃO GARANTIDO. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DEMONSTRADA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DEVIDO. DIB. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, §11, CPC. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDA. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA E MAJORAÇÃO DA VERBA DE ADVOGADO DE OFÍCIO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
(...)
8 - A profissional médica indicada pelo Juízo a quo, com base em exame realizado em 12 de dezembro de 2020, quando a demandante possuía 65 (sessenta e cinco) anos, a diagnosticou com “tendinopatia de ombro”. Assim sintetizou o laudo: “Mediante o estudo do processo e evidências do exame pericial, conclui-se que a periciada apresenta uma incapacidade parcial e definitiva para atividades laborativas de esforço e sobrecarga, com início da incapacidade constatada nesta data de consulta pericial”.
9 - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.
10 - Ainda que o laudo tenha indicado que a autora poderia exercer atividades de natureza leve, se afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 375, CPC), que, quem sempre desempenhou trabalhos domésticos (“dona de casa”), e que contava, à época da DER, com mais de 63 (sessenta e três) anos de idade, iria conseguir, após reabilitação, capacitação e treinamento, recolocação profissional em outras funções.
11 - Inequívoco, portanto, o preenchimento do requisito impedimento de longo prazo".
(...)
 
(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5034926-04.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 22/03/2023, Intimação via sistema DATA: 23/03/2023)

De fato, embora nas demandas previdenciárias que versem benefício por incapacidade o laudo pericial constitua prova de capital importância, o juízo não está vinculado a suas conclusões, podendo embasar seu convencimento nas demais provas constantes dos autos, nos moldes dos artigos 479 e 371 do CPC, mencionados.

Delas se verifica que faz muito o autor encontra-se incapacitado para suas atividades habituais, segundo o INSS mesmo chegou a reconhecer ao conceder sucessivos auxílios-doença, inclusive após o ajuizamento da ação.

De fato, o autor vem doente desde novembro de 2017 (DII fixada pelo INSS), segundo exuberante prova que se ajuntou nos autos. Não se recuperou dos transtornos discais com radiculopatia (para esta, segundo a literatura médica, os sintomas  incluem dor severa e constante, dormência e formigamento extensos, fraqueza muscular severa e possível perda de função dos membros afetados). Dita enfermidade, ao contrário, só se agravou. É ela francamente incompatível com o exercício das ocupações de trabalhador braçal e lixeiro.

Não custa sublinhar  que os requisitos qualidade de segurado e carência, que se achavam presentes para o pleito e deferimento dos benefícios por incapacidade anteriores, não se esvaneceram, de vez que conserva qualidade de segurado quem se acha no gozo de benefício (artigo 15, I, da Lei nº 8.213/91) e não a perde por ausência de contribuições quem está incapacitado (STJ, AgRg no REsp n. 1.245.217/SP, 5ª. Turma, Rel. o Min. Gilson Dipp, p. de 20/06/2012).

Desta sorte, o pedido recursal de auxílio-doença deve ser atendido.

O termo inicial do benefício deve ser fixado em 09/02/2018 (dia seguinte à cessação do auxílio-doença NB 621.270.244-0) de que estava a desfrutar o autor, uma vez que o conjunto probatório conforta essa retroação.

Infere-se do  CNIS concomitância  entre o benefício por incapacidade que se defere e situação de contribuinte obrigatório ativo:  de 21/10/2019 a 19/03/2020 (vínculo laborativo), de 1º/01/2022 a 31/03/2022, de 1º/05/2022 a 31/05/2022, de 1º/09/2022 a 30/09/2022, de 1º/12/2022 a 31/12/2022 e de 1º/01/2024 a 31/01/2024 (recolhimentos como contribuinte individual).

A esse respeito deve ser observado o Tema nº 1.013 do STJ, que deixou assente a “Possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício”. 

Na mesma linha, ainda, preconiza a Súmula 72 da TNU: "é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou".

Ao autor serão pagas, de uma única vez, as prestações vencidas desde a data de início do benefício fixada neste julgado, descontando-se o período em que tenha comprovadamente recebido benefício inacumulável, acrescidas de correção monetária, calculada na forma da Lei nº 6.899/81 e legislação superveniente, aplicadas as diretrizes do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Juros de mora correm da citação, no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/2002 e, a partir de então, à razão de 1% (um por cento) ao mês (artigo 406 do Código Civil). Desde de julho de 2009, incide a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE nº 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE nº 579.431.

A contar do mês de promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

Invertida a sucumbência, condeno o INSS a pagar honorários advocatícios da sucumbência, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão,  consoante critérios do artigo 85 do CPC, entendimento desta Turma  e redação da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos (art. 85, §§ 3º, I, e 4º, II, do CPC).

Livre o INSS de custas, na forma do artigo 4º, I, da Lei nº 9.289/96.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação para conceder o auxílio-doença a partir de 09/02/2018, acrescido de correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios na forma acima indicada.

É como voto.