PREVIDENCIÁRIO. NOVA PERÍCIA POR OUTRO PROFISSIONAL. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE CONSTATADA NA PERÍCIA JUDICIAL. APOSENTADORIA POR INVAL...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5381401-13.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DOROTEIA APARECIDA OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: MARCELO JOSE FONTES DE SOUSA - SP162760-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5381401-13.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DOROTEIA APARECIDA OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: MARCELO JOSE FONTES DE SOUSA - SP162760-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):

Auxílio-Doença nº 616.497.490-2

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela.

O Juízo a quo, em 9/1/20, julgou

procedente

aposentadoria por invalidez

Embargos de declaração da demandante foram acolhidos para deferir a tutela de urgência.

Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:

a) Preliminarmente:

- a nulidade da perícia judicial, vez que o laudo técnico foi elaborado de forma completamente genérica, respondendo o expert de forma lacônica aos quesitos das partes, motivo pelo qual há a necessidade renovação da prova com outro profissional, considerando que se trata de segurada facultativa "do lar", desde 1º/9/06, efetuando recolhimentos de contribuições até 31/7/19, sendo que na perícia administrativa não foi constatada incapacidade para o labor.

b) No mérito:

- pelo fato de ser segurada facultativa, a incapacidade atestada na perícia judicial não impede o exercício da atividade habitual de dona de casa.

- Requer a reforma da R. sentença, para julgar improcedente o pedido.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia a concessão de auxílio doença, com nova avaliação, a fixação do termo inicial do benefício após a cessação das contribuições, ou a suspensão do benefício nos períodos em que efetuou recolhimentos. Subsidiariamente, requer a fixação da dib na data do requerimento administrativo formulado em 11/11/16, conforme informado expressamente na própria petição inicial.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5381401-13.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DOROTEIA APARECIDA OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: MARCELO JOSE FONTES DE SOUSA - SP162760-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):

Cumpre ressaltar que o magistrado, ao analisar o conjunto probatório, pode concluir pela dispensa de produção de outras provas, nos termos do parágrafo único do art. 370 do CPC/15.

Passo à análise do mérito.

Não merece prosperar o recurso interposto.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem:

a)

b)

c)

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, a demandante cumpriu a

carência

qualidade de segurada

Outrossim, para a comprovação da

incapacidade

Não merece acolhida a alegação de ausência de comprovação da função habitual, visto que recolheu contribuições como facultativa, considerando o tipo de lesão constatada na perícia judicial, ocasionando "dor à palpação local" e movimentos "diminuídos com claudicação do membro inferior direito" (fls. 116 – 131502186 – páag. 5), compatível com o exercício de serviços braçais, inclusive a atividade de empregada doméstica.

Cumpre ressaltar que, nos termos do art. 11 da Lei nº 8.213/91, os contribuintes individuais são segurados obrigatórios da Previdência Social, os quais percebem remuneração pelo trabalho desempenhado, motivo pelo qual a contribuição previdenciária a ser recolhida deve corresponder à aplicação de uma alíquota incidente sobre o valor auferido em decorrência da prestação de serviços. Apenas os contribuintes facultativos, previstos no art. 13 da Lei acima referida, não exercem nenhuma atividade remunerada que determine filiação obrigatória e contribuem voluntariamente para a previdência social. Assim, não deve haver compensação das competências em que houve o recolhimento previdenciário como facultativa.

Dessa forma, deve ser mantida a aposentadoria por invalidez concedida em sentença. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Conforme documento de fls. 15 (id. 149869373 – pág. 2), a parte autora formulou pedido de benefício previdenciário por incapacidade na esfera administrativa em 11/11/16, motivo pelo qual o benefício deve ser concedido a partir daquela data, considerando, ainda, o pedido expresso na exordial, para implantação da tutela de urgência nos termos do comunicado de decisão do INSS indeferindo o pedido.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

"

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

1. O termo inicial dos benefícios previdenciários, quando ausente prévia postulação administrativa, é a data da citação.

2. Esta Corte Superior de Justiça tem posicionamento no sentido de que é inaplicável o artigo 543-C do diploma processual civil para fins de sobrestar o julgamento, nesta Instância, dos recursos especiais que versem sobre a mesma matéria afetada ao órgão secionário.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento."

(STJ, AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.415.024/MG, 6ª Turma, Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 20/9/11, v.u., DJe 28/9/11, grifos meus)

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os valores eventualmente percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

Tendo a autora idade superior a 60 anos, não mais poderá ser convocada para a realização de perícia médica, nos termos da Lei nº 13.063/14.

Por fim, consoante jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, as questões referentes à correção monetária e juros moratórios são matérias de ordem pública, passíveis de apreciação até mesmo de ofício, nos termos dos precedentes in verbis:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEPÓSITO JUDICIAL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. OMISSÃO QUANTO AO VALOR DA DEDUÇÃO, TERMO INICIAL E FINAL DOS JUROS REMUNERATÓRIOS E TAXA DE JUROS MORATÓRIOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...)

2.

Consoante a firme orientação jurisprudencial desta Corte Superior, a correção monetária e os juros de mora incidem sobre o objeto da condenação judicial e não se prendem a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido ao Tribunal de origem. Por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível até mesmo de ofício, não está sujeita à preclusão, salvo na hipótese de já ter sido objeto de decisão anterior. Precedentes.

3. A questão de ordem pública e, como tal, cognoscível de ofício pelas instâncias ordinárias, é matéria que pode ali ser veiculada pela parte em embargos de declaração, ainda que após a interposição de seu recurso de agravo de instrumento, tal como se deu na hipótese.

4. Enquanto não instaurada esta instância especial, a questão afeta aos juros moratórios, em todos os seus contornos, não se submete à preclusão, tampouco se limita à extensão da matéria devolvida em agravo de instrumento.

5. No caso, o Tribunal de origem não se pronunciou sobre a alegação, deduzida pelo Banco em embargos de declaração, sobre o termo inicial e final dos juros moratórios, justificando-se, portanto, o reconhecimento de ofensa ao art. 535, II, do CPC/1973.

6. Agravo interno a que se nega provimento."

(STJ, AgInt. no AREsp. nº 937.652/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019, grifos meus)

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA.

1. Não há violação do art. 535 do CPC/1973 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado.

2. As questões relativas à correção monetária e aos juros de mora são de ordem pública e, por isso, devem ser conhecidas ou modificadas de ofício em sede de remessa necessária, sem importar em ofensa ao princípio da congruência e, por conseguinte, da

non reformatio in pejus.

3. Agravo interno não provido."

(STJ, AgInt. no REsp. nº 1.555.776/PR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/9/2019, DJe 25/9/2019, grifos meus).

Dessa forma, tratando-se de matérias passíveis de apreciação ex officio, passo à sua análise.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos

índices de atualização monetária e taxa de juros

Tema 810

Tema 905

A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez a partir do requerimento administrativo formulado em 11/11/16, devendo a correção monetária e juros moratórios ser fixada na forma acima indicada.

É o meu voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. NOVA PERÍCIA POR OUTRO PROFISSIONAL. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE CONSTATADA NA PERÍCIA JUDICIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SEGURADA FACULTATIVA. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS.

I- A perícia médica foi devidamente realizada por Perito nomeado pelo Juízo a quo, tendo sido apresentado o respectivo parecer técnico, motivo pelo qual não merece prosperar o pedido de realização de nova prova pericial. O laudo encontra-se devidamente fundamentado e com respostas claras e objetivas. O magistrado, ao analisar o conjunto probatório, pode concluir pela dispensa de produção de outras provas, nos termos do parágrafo único do art. 370 do CPC/15.

II- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

III- A demandante cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais e comprovou a qualidade de segurada, conforme o extrato de consulta realizada no CNIS juntado aos autos. A incapacidade total e permanente foi constatada na perícia médica judicial.

IV- Não merece acolhida a alegação de ausência de comprovação da função habitual, visto que recolheu contribuições como facultativa, considerando o tipo de lesão constatada na perícia judicial, ocasionando "dor à palpação local" e movimentos "diminuídos com claudicação do membro inferior direito" (fls. 116 – 131502186 – páag. 5), compatível com o exercício de serviços braçais, inclusive a atividade de empregada doméstica.

V- Nos termos do art. 11 da Lei nº 8.213/91, os contribuintes individuais são segurados obrigatórios da Previdência Social, os quais percebem remuneração pelo trabalho desempenhado, motivo pelo qual a contribuição previdenciária a ser recolhida deve corresponder à aplicação de uma alíquota incidente sobre o valor auferido em decorrência da prestação de serviços. Apenas os contribuintes facultativos, previstos no art. 13 da Lei acima referida, não exercem nenhuma atividade remunerada que determine filiação obrigatória e contribuem voluntariamente para a previdência social. Assim, não deve haver compensação das competências em que houve o recolhimento previdenciário como facultativa.

VI- Dessa forma, deve ser mantida a aposentadoria por invalidez concedida em sentença. Consigna-se, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

VII- O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo apresentado, considerando, ainda, o pedido expresso na exordial, para implantação da tutela de urgência nos termos do comunicado de decisão do INSS indeferindo o pedido de benefício por incapacidade

VIII– Tendo a autora idade superior a 60 anos, não mais poderá ser convocada para a realização de perícia médica, nos termos da Lei nº 13.063/14.

IX- Consoante jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, as questões referentes à correção monetária e juros moratórios são matérias de ordem pública, passíveis de apreciação até mesmo de ofício.

X- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

XI- Rejeitada a matéria preliminar. No mérito, apelação do INSS parcialmente provida.

ACÓRDÃO