APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0040077-17.2014.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, APARECIDA GONCALVES
Advogado do(a) APELANTE: ANDRE DE PAULA VIANA - SP236293-A
APELADO: JOAO PASTOR GONCALEZ
Advogado do(a) APELADO: ANDRE DE PAULA VIANA - SP236293-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0040077-17.2014.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, APARECIDA GONCALVES
Advogado do(a) APELANTE: ANDRE DE PAULA VIANA - SP236293-A
APELADO: JOAO PASTOR GONCALEZ
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Trata-se de ação ajuizada em 23/11/12 em face do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de auxilio doença ou aposentadoria por invalidez. Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela.
Contra a sentença de procedência acostada a fls. 197/199 (id. 104608076 – págs.91/93), registrada em Cartório em 12/9/14, houve a interposição de apelação pelo INSS e, após a juntada das contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal, tendo sido anulada a R. sentença, de ofício, em 25/3/15, e determinado seu retorno à Vara de Origem para regular prosseguimento do feito, com a complementação do laudo pericial, para demonstrar se a alegada incapacidade remonta à época em que o autor detinha a qualidade de segurado (fls. 230/232 - id. 104608076 – págs. 124/126). A decisão monocrática transitou em julgado em 25/5/15 para a parte autora, e em 8/6/15 para o INSS.
A fls. 261 (id. 104608076 – pág. 155), foi noticiado o falecimento do autor em 10/12/15, acostando a respectiva certidão de óbito a fls. 262 (id. 104608076 – pág. 156).
Foi solicitada a habilitação de herdeiros pelo INSS, e a fls. 271/272 (id. 104608076 – págs. 165/166), foi requerida a substituição do polo ativo da ação, pela irmã Aparecida Gonçalves, que foi declarante do óbito do requerente constante da certidão, juntando documentos.
Foi determinada a realização de duas perícias indiretas.
O Juízo a quo, em 24/11/17, julgou
procedente
o pedido, concedendo em favor do demandante João Pastor Gonçales (espólio), representado por sua irmã Aparecida Gonçalves, o benefício deaposentadoria por invalidez
, a partir da data do indeferimento administrativo em 6/10/12, até a data do óbito do autor, em 10/12/15. Determinou o pagamento dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária e juros moratórios na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, nos termos da lei vigente. Isentou o réu da condenação em custas, porém, condenou-o ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença (art. 85, § § 3º e 5º do CPC/15 e Súmula nº 111 do C. STJ).Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:
- que o autor voltou a verter contribuições previdenciárias, reingressando ao RGPS apenas em março/10, quando já estava incapaz, em se tratando de patologias degenerativas, apresentando relatório médico com data imediatamente posterior ao reinício das contribuições, motivo pelo qual deve ser julgado improcedente o pedido.
- Caso não seja acolhida a alegação acima mencionada, pleiteia a alteração do termo inicial para a data da juntada do último laudo pericial em 14/2/17, ou subsidiariamente, na data da juntada do primeiro laudo (7/11/13); e, em relação à correção monetária, desconhecidos ainda os limites objetivos e temporais da decisão do C. STF no RE nº 870.947/SE, a Taxa Referencial (TR) deverá continuar a ser utilizada.
Com contrarrazões, e, submetida a R. sentença ao duplo grau obrigatório, subiram os autos a esta E. Corte.
Em 15/2/19, foi determinada a suspensão do processo, aguardando-se a necessária habilitação dos sucessores, à luz dos arts. 112 c/c 16, da Lei nº 8.213/91.
Em 1º/3/19, foi acostada a fls. 371 (id. 104609787 – pág. 76), a procuração ad judicia de Aparecida Gonçalves.
Em 4/12/19, compulsando os autos, verificou-se que a habilitação em decorrência do falecimento do autor, já havia sido promovida no primeiro grau de jurisdição, não tendo havido recurso das partes, determinando-se o prosseguimento do feito.
É o breve relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0040077-17.2014.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, APARECIDA GONCALVES
Advogado do(a) APELANTE: ANDRE DE PAULA VIANA - SP236293-A
APELADO: JOAO PASTOR GONCALEZ
Advogado do(a) APELADO: ANDRE DE PAULA VIANA - SP236293-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Nos exatos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem:
a)
o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;b)
a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios ec)
incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.
In casu, o demandante cumpriu a
carência mínima
de 12 contribuições mensais, bem como comprovou aqualidade de segurado
, nos termos do art. 15, da Lei nº 8.213/91, consoante o extrato de consulta realizada no "CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais", juntado a fls. 99/100 (id. 104608076 - págs. 36/37), no qual constam os registros de atividades de forma não contínua no período de 19/4/74 a 16/5/91, bem como a inscrição como contribuinte individual, com recolhimentos de contribuições nos períodos de março/10 a fevereiro/12 e abril/12 a novembro/12. A presente ação foi ajuizada em 23/11/12.Outrossim, para a comprovação da
incapacidade
, foi realizada perícia médica judicial indireta, em 13/2/17, tendo sido elaborado o respectivo parecer técnico pelo Perito e juntado a fls. 300/302 (id. 104609787 – págs. 5/7). Afirmou o esculápio encarregado do referido exame, com base na análise da documentação médica dos autos, que, consoante os atestados de especialistas o autor, diarista urbano, sofria de depressão severa com sintomas psicóticos desde 2/11/12, além de portador de hipertensão arterial, submetendo-se a tratamento contínuo com médicos da UBS de Urânia/SP. Asseverou, ainda, que "Foi apresentado atestado do Hospital do Câncer de Jales, comprovando que o mesmo era portador de neoplasia maligna de orofaringe, que se encontrava internado, em coma, sem condições de se locomover. Foi apresentado atestado de óbito datado de 10/12/2015". Concluiu, categoricamente, que "de acordo com os atestados de especialistas que o mesmo era portador de incapacidade laboral total e permanente a partir de 02/11/2012 devido a CID F 33.3 que era a dúvida que gerou a recusa do benefício por parte do INSS. Após isso, o paciente foi detectado como portador de Adenocarcinoma de orofaringe, vindo a falecer no dia 10/12/2015".Não merece prosperar a alegação da autarquia no sentido de tratar-se de incapacidade preexistente, vez que o demandante não usufruiu auxílio doença em nenhum momento, tendo sido fixada pelo expert judicial o início da incapacidade 1 (um) ano e 8 (oito) meses após a refiliação no RGPS.
Dessa forma, deve ser mantida a aposentadoria por invalidez concedida em sentença. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.
Conforme documento de fls. 29 (id. 104608075 – pág. 26), a parte autora formulou pedido de benefício previdenciário por incapacidade em 11/9/12, motivo pelo qual o termo inicial da concessão do benefício deveria ser fixado na data do pedido na esfera administrativa. Contudo, mantenho-o na data fixada em sentença, do indeferimento do pedido pelo INSS em 6/10/12, à míngua de recurso da parte autora pleiteando sua alteração.
O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.
Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.
Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:
"
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
AUSENTE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. MATÉRIA AFETA COMO REPRESENTATIVA DE CONTROVÉRSIA.
SOBRESTAMENTO DOS FEITOS QUE TRATAM DA MESMA QUESTÃO JURÍDICA NESTA CORTE. NÃO OBRIGATORIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.1. O termo inicial dos benefícios previdenciários, quando ausente prévia postulação administrativa, é a data da citação.
2. Esta Corte Superior de Justiça tem posicionamento no sentido de que é inaplicável o artigo 543-C do diploma processual civil para fins de sobrestar o julgamento, nesta Instância, dos recursos especiais que versem sobre a mesma matéria afetada ao órgão secionário.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento."
(STJ, AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.415.024/MG, 6ª Turma, Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 20/9/11, v.u., DJe 28/9/11, grifos meus)
Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidos na fase de execução do julgado.
Consoante jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, as questões referentes à correção monetária e juros moratórios são matérias de ordem pública, passíveis de apreciação até mesmo de ofício, nos termos dos precedentes in verbis:
"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEPÓSITO JUDICIAL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. OMISSÃO QUANTO AO VALOR DA DEDUÇÃO, TERMO INICIAL E FINAL DOS JUROS REMUNERATÓRIOS E TAXA DE JUROS MORATÓRIOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
(...)
2. Consoante a firme orientação jurisprudencial desta Corte Superior, a correção monetária e os juros de mora incidem sobre o objeto da condenação judicial e não se prendem a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido ao Tribunal de origem. Por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível até mesmo de ofício, não está sujeita à preclusão, salvo na hipótese de já ter sido objeto de decisão anterior. Precedentes.
3. A questão de ordem pública e, como tal, cognoscível de ofício pelas instâncias ordinárias, é matéria que pode ali ser veiculada pela parte em embargos de declaração, ainda que após a interposição de seu recurso de agravo de instrumento, tal como se deu na hipótese.
4. Enquanto não instaurada esta instância especial, a questão afeta aos juros moratórios, em todos os seus contornos, não se submete à preclusão, tampouco se limita à extensão da matéria devolvida em agravo de instrumento.
5. No caso, o Tribunal de origem não se pronunciou sobre a alegação, deduzida pelo Banco em embargos de declaração, sobre o termo inicial e final dos juros moratórios, justificando-se, portanto, o reconhecimento de ofensa ao art. 535, II, do CPC/1973.
6. Agravo interno a que se nega provimento."
(STJ, AgInt. no AREsp. nº 937.652/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019, grifos meus)
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA.
1. Não há violação do art. 535 do CPC/1973 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado.
2. As questões relativas à correção monetária e aos juros de mora são de ordem pública e, por isso, devem ser conhecidas ou modificadas de ofício em sede de remessa necessária, sem importar em ofensa ao princípio da congruência e, por conseguinte, da
non reformatio in pejus.
3. Agravo interno não provido."
(STJ, AgInt. no REsp. nº 1.555.776/PR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/9/2019, DJe 25/9/2019, grifos meus).
A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.
Com relação aos
índices de atualização monetária
, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810
) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905
), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que "a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária debenefício de prestação continuada
(BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária." Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: "Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência –INPC
eIPCA-E
tiveramvariação
muitopróxima
no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%;INPC
75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação." (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª urma, v.u., j. 16/10/19).Por fim, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".
No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:
"A extinção da remessa necessária faz desaparecer a competência do tribunal de segundo grau para o reexame da sentença. Incide imediatamente, impedindo o julgamento dos casos pendentes.
Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.
Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, devendo a correção monetária ser fixada na forma acima indicada, e não conheço da remessa oficial.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. ÓBITO DO AUTOR. HABILITAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO.
I- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
II- O demandante cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, bem como comprovou a qualidade de segurado. No tocante à invalidez, esta ficou constatada na perícia médica judicial indireta realizada em 13/2/17. Afirmou o esculápio encarregado do referido exame, com base na análise da documentação médica dos autos, que, consoante os atestados de especialistas o autor, diarista urbano, sofria de depressão severa com sintomas psicóticos desde 2/11/12, além de portador de hipertensão arterial, submetendo-se a tratamento contínuo com médicos da UBS de Urânia/SP. Asseverou, ainda, que "Foi apresentado atestado do Hospital do Câncer de Jales, comprovando que o mesmo era portador de neoplasia maligna de orofaringe, que se encontrava internado, em coma, sem condições de se locomover. Foi apresentado atestado de óbito datado de 10/12/2015". Concluiu, categoricamente, que "de acordo com os atestados de especialistas que o mesmo era portador de incapacidade laboral total e permanente a partir de 02/11/2012 devido a CID F 33.3 que era a dúvida que gerou a recusa do benefício por parte do INSS. Após isso, o paciente foi detectado como portador de Adenocarcinoma de orofaringe, vindo a falecer no dia 10/12/2015".
III- Não merece prosperar a alegação da autarquia no sentido de tratar-se de incapacidade preexistente, vez que o demandante não usufruiu auxílio doença em nenhum momento, tendo sido fixada pelo expert judicial o início da incapacidade 1 (um) ano e 8 (oito) meses após a refiliação no RGPS. Dessa forma, deve ser mantida a aposentadoria por invalidez concedida em sentença, consignando que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.
IV- O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do indeferimento pelo INSS em 6/10/12, do requerimento administrativo formulado em 11/9/12, à míngua de recurso da parte autora pleiteando sua alteração. Termo final: data do óbito do autor.
V- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários.
VI- O valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.
VII- Apelação do INSS improvida. Remessa oficial não conhecida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, devendo a correção monetária ser fixada na forma acima indicada, e não conhecer da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
