PREVIDENCIÁRIO. PARTE DOS PERÍODOS APONTADOS COMO ESPECIAIS RECONHECIDOS. RUÍDO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO NEGADA. REMESSA OFICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento às apelações do autor e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o enquadramento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O pedido foi julgado parcialmente procedente para "(...) determinar ao INSS que considere que a parte autora desempenhou atividades especiais nos períodos de 10/5/1984 a 30/9/1984, 10/5/1990 a 31/10/1990, 6/5/1991 a 13/11/1991, 13/5/1992 a 17/12/1992, 8/5/1993 a 17/11/1993, 26/4/1994 a 19/10/1994 e de 24/10/1994 a 5/3/1997 e de 19/11/2003 a 11/1/2013 e conceda o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (NB 42 159.136.905-0) para a parte autora, com a DIB em 11/1/2003 (DIB retificada) (...)". Antecipou-se a tutela jurídica.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS apelou, asseverando ausência de prévia fonte de custeio e isenção de custas.

Por seu turno, o autor também recorreu, pleiteando o enquadramento especial dos períodos 22/10/1979 a 10/12/1979, 28/4/1980 a 17/8/1982, 18/10/1986 a 29/1/1987 e 6/3/1997 a 18/11/2003.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Assim, passo à análise da questão trazida a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

No caso em tela, de acordo com as informações do PPP acostado aos autos, em relação aos intervalos 10/5/1984 a 30/9/1984, 10/5/1990 a 31/10/1990, 6/5/1991 a 13/11/1991, 13/5/1992 a 17/12/1992, 8/5/1993 a 17/11/1993, 26/4/1994 a 19/10/1994, 24/10/1994 a 5/3/1997, 19/11/2003 a 2/8/2011, o valor aferido de exposição do autor ao agente físico ruído é superior ao nível limítrofe estabelecido à época. Cabível, portanto, o enquadramento desses lapsos.

Nessa esteira, diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente.

Quanto aos períodos 22/10/1979 a 10/12/1979 e 28/4/1980 a 17/8/1982, a parte autora não se desincumbiu do ônus que realmente lhe toca quando instruiu a peça inicial, qual seja: carrear prova documental como formulários padrão, laudo técnico individualizado e PPP - documentos aptos a individualizar a situação fática do autor e comprovar a especificidade ensejadora do reconhecimento de possível agressividade, inviabilizando, portanto, o enquadramento pretendido.

Em relação ao lapso 18/10/1986 a 29/1/1987, o PPP atesta não haver exposição a qualquer agente nocivo. Assim, inviável o enquadramento pretendido.

Assim, reconheço somente a especialidade das atividades exercidas de 10/5/1984 a 30/9/1984, 10/5/1990 a 31/10/1990, 6/5/1991 a 13/11/1991, 13/5/1992 a 17/12/1992, 8/5/1993 a 17/11/1993, 26/4/1994 a 19/10/1994, 24/10/1994 a 5/3/1997, 19/11/2003 a 2/8/2011.

Da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição pleiteada

Diante desse cenário, o autor não faz jus ao benefício pleiteado.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Isso posto, dou parcial provimento à remessa oficial e nego provimento aos apelos autárquico e do autor, para, nos termos da fundamentação, (i) reconhecer o enquadramento e a conversão de atividade especial; (ii) julgar improcedente o pedido de benefício; (iii) fixar a verba honorária.

Comunique-se, via e-mail, para fins de revogação da tutela de urgência concedida.