Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5276007-17.2020.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal OTAVIO HENRIQUE MARTINS PORT
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
05/05/2021
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 74 E SEGUINTES DA LEI 8.213/91.
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. REQUISITOS LEGAIS
PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. MULTA DIÁRIA.
1. A pensão por morte é benefício previdenciário concedido aos dependentes do segurado que
falecer, aposentado ou não, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.213/91.
2. A concessão do benefício de pensão por morte exige o preenchimento dos seguintes
requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito;
comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de
segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102
da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97; Lei nº 10.666/03).
3. Qualidade de segurado do falecidocomprovada, uma vez que o falecido exerceu atividade
urbana, uma vez que, na data do óbito, não havia sido ultrapassado o "período de graça" (art. 15,
inciso II, da Lei nº 8.213/91).
4. A união homoafetiva merece tratamento isonômico ao dispensado às uniões heteroafetivas, em
respeito ao princípio da igualdade, da dignidade da pessoa humana e o da promoção do bem de
todos sem preconceito ou discriminação.
5. A dependência econômica da parte autora em relação aode cujusé presumida, nos termos do §
4º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91.
6. Valor da multa reduzido a 1/30 (um trinta avos) do valor do benefício, por dia de atraso,
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
compatível com a obrigação de fazer imposta ao INSS.
7. Apelação do INSS conhecida em parte eparcialmente provida.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5276007-17.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JORGE AMARILIO DOS SANTOS
Advogados do(a) APELADO: THIAGO CHAVIER TEIXEIRA - SP352323-A, PAULO TADEU
TEIXEIRA - SP334266-A, STEPHANIE MAZARINO DE OLIVEIRA - SP331148-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5276007-17.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JORGE AMARILIO DOS SANTOS
Advogados do(a) APELADO: THIAGO CHAVIER TEIXEIRA - SP352323-A, PAULO TADEU
TEIXEIRA - SP334266-A, STEPHANIE MAZARINO DE OLIVEIRA - SP331148-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Senhor Juiz Federal Convocado OTÁVIO PORT (Relator):Proposta ação de conhecimento de
natureza previdenciária, objetivando a concessão de pensão por morte, sobreveio sentença de
procedência do pedido, condenando-se a autarquia ao pagamento do benefício à parte autora,
a partir da data do indeferimento do requerimento administrativo (19/06/2015), com correção
monetária e juros de mora, além do pagamento de custas e despesas processuais, exceto as
inexigíveis, e de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das
prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Foi
determinada a implantação do benefício, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária
de R$500,00 (quinhentos reais), limitada a R$50.000,00 (cinquenta mil reais).
A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.
Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, postulando,
preliminarmente, pelo recebimento do recurso no efeito suspensivo. No mérito, pugna pela
integral reforma da sentença, para que seja julgado improcedente o pedido, sustentando a não
comprovação dos requisitos necessários à concessão do benefício, com a consequente
devolução dos valores recebidos pela autora em razão da antecipação da tutela.
Subsidiariamente, requer sejam observadas as regras da MP 664/2014, posteriormente
convertida na Lei nº 13.135/2015. Por fim, requer a alteração da sentença quanto ao termo
inicial, correção monetária, juros de mora, honorários advocatícios, bem assim a exclusão da
multa.
Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5276007-17.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JORGE AMARILIO DOS SANTOS
Advogados do(a) APELADO: THIAGO CHAVIER TEIXEIRA - SP352323-A, PAULO TADEU
TEIXEIRA - SP334266-A, STEPHANIE MAZARINO DE OLIVEIRA - SP331148-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Senhor Juiz Federal Convocado OTÁVIO PORT (Relator):Recebo o recurso de apelação do
INSS, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil, haja vista que tempestivo,
ressalvando que a apelação tem efeito suspensivo, salvo no tocante à concessão da tutela
provisória (art. 1012, caput e § 1º, inciso V, do referido código).
Postula a parte autora a concessão do benefício de pensão por morte, nos termos do artigo 74
da Lei nº 8.213/91.
A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do
segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos
termos dos artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91.
Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fato gerador para a concessão do
benefício de pensão por morte é o óbito do segurado, devendo, pois, ser aplicada a lei vigente à
época de sua ocorrência. Nesse sentido, confira: "O fato gerador para a concessão da pensão
por morte é o óbito do segurado instituidor do benefício, portanto, a pensão por morte deve ser
concedida com base na legislação vigente à época da ocorrência desse fato." (REsp nº
529866/RN, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, DJ 15/12/2003, p. 381).
Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos
seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do
óbito; comprovação da qualidade de segurado do “de cujus”, ou, em caso de perda da
qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria
(artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91).
O óbito de Wanderlei Santos Pascoal, ocorrido em 12/11/2004, restou devidamente
comprovado por meio da cópia da certidão de óbito (ID 135483681 – p. 3).
Observa-se que a MP 664 é de 30 de dezembro de 2014, posterior ao falecimento. Assim, em
obediência ao princípio do “tempus regit actum”, deve-se analisar o benefício pela legislação em
vigor à época do óbito, no caso, a Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.528/97.
A qualidade de segurado do falecido restou comprovada, uma vez que o falecido exerceu
atividade urbana, abrangida pela Previdência Social, na condição de empregado, até
07/03/2014 (ID 135483675 – p. 5 e ID 135483709 - Pág. 1) sendo que, na data do óbito
(12/11/2004), ainda não tinha sido ultrapassado o "período de graça" (art. 15, inciso II, da Lei nº
8.213/91).
Por outro lado, a união homoafetiva merece tratamento isonômico ao dispensado às uniões
heteroafetivas, em respeito ao princípio da igualdade, da dignidade da pessoa humana e o da
promoção do bem de todos sem preconceito ou discriminação.
O E. Supremo Tribunal Federal, em 05/05/2011, no julgamento da ADI nº 4.277 e da ADPF n.º
132, reconheceu a união estável homoafetiva como entidade familiar, conferindo interpretação
conforme a Constituição Federal ao artigo 1.723 do Código Civil. Portanto, encontra-se
pacificada a questão sobre a possibilidade de concessão de pensão por morte nas hipóteses de
união estável entre pessoas do mesmo sexo.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. UNIÃO HOMOAFETIVA.
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO
CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO COMO ENTIDADE FAMILIAR. DIREITO À
PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE. RECONHECIMENTO. APLICAÇÃO
DAS REGRAS E CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS VÁLIDAS PARA A UNIÃO ESTÁVEL
HETEROAFETIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO
DO PLENÁRIO DESTA CORTE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. O preceito constante do art. 1.723 do Código Civil - "é reconhecida como entidade familiar a
união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família" - não obsta que a união de
pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer
proteção estatal. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, proferiu esse entendimento no
julgamento da ADI 4.277 e da ADPF 132, ambas da Relatoria do Ministro Ayres Britto, Sessão
de 5.5.11, utilizando a técnica da interpretação conforme a Constituição do referido preceito do
Código Civil, para excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua,
pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta
como sinônimo perfeito de família. Reconhecimento este, que deve ser feito segundo as
mesmas regras e com idênticas consequências da união estável heteroafetiva.
2. Em recente pronunciamento, a Segunda Turma desta Corte, ao julgar caso análogo ao
presente, o RE n. 477.554-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 26.08.11, em que se
discutia o direito do companheiro, na união estável homoafetiva, à percepção do benefício da
pensão por morte de seu parceiro, enfatizou que "ninguém, absolutamente ninguém, pode ser
privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua
orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto
das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República,
mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine,
que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão
de sua orientação sexual. (...) A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer
discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se
mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas."
(Precedentes: RE n. 552.802, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 24.10.11; RE n. 643.229,
Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 08.09.11; RE n. 607.182, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, DJe de 15.08.11; RE n. 590.989, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de
24.06.11; RE n. 437.100, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 26.05.11, entre outros).
3. Deveras, entendimento diverso do adotado pelo acórdão recorrido - como deseja o recorrente
- quanto à existência de elementos caracterizadores da união estável, demandaria o reexame
do contexto fático-probatório engendrado nos autos, o que inviabiliza o extraordinário, a teor do
Enunciado da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, que interdita a esta Corte, em sede
de recurso extraordinário, sindicar matéria fática, verbis: para simples reexame de prova não
cabe recurso extraordinário.
4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: "EMENTA: ADMINISTRATIVO.
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. BENEFÍCIO DE PENSÃO
PREVIDENCIÁRIA. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. REJEITADA
DIANTE DO INFORMATIVO Nº 0366, DO STJ. MÉRITO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA.
RECONHECIMENTO COMO BENEFÍCIO DE PENSÃO POS MORTEM. POSSIBILIDADE.
REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO, APELO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO. DECISÃO
UNÂNIME. 1 - Ineficácia da prejudicial de impossibilidade jurídica do pedido, união homoafetiva
é reconhecida pelos Tribunais Pátrios, apesar de inexistir ordenamento legal. Possibilidade de
ser concedido o benefício previdenciário nos casos de relação homoafetiva. Informativo de nº
0366, da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça reconhece a Possibilidade Jurídica do
Pedido. 2 - Faz jus apelada a percepção do benefício de pensão por morte o autor logrou êxito
em comprovar, efetivamente, sua vida em comum com o falecido segurado, como se more
uxório, mantendo residência conjunta, partilhando despesas, além da aquisição de bens, tais
como um imóvel que foi adquirido por ambos, e deixado ao autor. 3 - Pleito do apelado em
conformidade com o Princípio Constitucional da Igualdade, da dignidade da pessoa humana e
da promoção do bem de todos, sem preconceitos ou quaisquer outras formas de discriminação,
previsto no inciso I, do Art. 5º da Carta Magna, posto que a união homoafetiva merece ser
tratada como uniões heterossexuais. 4 - Incontestável direito do apelado à percepção de
pensão por morte nos termos assegurados pela Constituição da República de 1988 e a própria
IN/INSS nº 025/2000, vez que presentes os requisitos necessários ao gozo desse direito. 5 -
Reexame necessário improvido, prejudicado o apelo voluntário para manter incólume a decisão
recorrida. 6 - Decisão unânime."
5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STF, Ag no RE nº 607.562, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, j. 18/9/2012);
“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
IMPOSSIBLIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. UNIÃO ESTÁVEL
HOMOAFETIVA. STATUS JURÍDICO DE ENTIDADE FAMILIAR. QUALIDADE DE
SEGURADO. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. COMPANHEIRO. TERMO INICIAL.
I - O critério definidor da competência da Justiça Federal estampado no art. 109 da Constituição
da República leva em consideração a natureza das pessoas envolvidas na relação processual.
No caso em tela, a demanda refere-se a pedido de concessão de pensão por morte, mediante o
reconhecimento de união estável homoafetiva, em face do INSS, autarquia federal, de modo a
restar fixada a competência da Justiça Federal para processar e julgar o presente feito.
II - A impossibilidade jurídica do pedido deve ser reconhecida quando a legislação vigente veda,
expressa e genericamente, a tutela jurídica pretendida, não quando o autor não tem direito a
ela, matéria esta afeta ao mérito. A pensão por morte tem expressa previsão legal. Se o autor
tem, ou não, direito a esse benefício previdenciário, é questão que se resolve com a
procedência ou improcedência do pedido, não com a extinção preliminar sem apreciação do
mérito.
III - O Supremo Tribunal Federal - na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n.º 4277
julgada em 05/05/2001 - reconheceu o status jurídico de entidades familiares às relações
homoafetivas. Diante desse quadro, a concessão de benefícios previdenciários aos casais
homoafetivos dar-se-á nos mesmos moldes para com os casais heteroafetivos, devendo-se
exigir dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos. No caso de pensão por morte, a
qualidade de segurado do de cujus, o vínculo de afetividade e a dependência econômica
presumida.
IV - O autor logrou comprovar nos autos, tanto documental quanto testemunhalmente, a união
estável homoafetiva entre ele e o falecido, sendo que, na condição de companheiro, a
dependência econômica é presumida, nos termos do § 4º, do artigo 16, da Lei nº 8.213/91.
V - O termo inicial do benefício é a data do óbito, ou seja, 11.12.2008 uma vez que o pedido foi
efetuado dentro do prazo de trinta dias antes do óbito, nos termos do art. 74, inciso I, da Lei nº
8.213/91 (v. fl. 34). VI - Preliminares rejeitadas. Apelação dos réus improvidas.”
(TRF 3ª Região - AC 0007468-42.2009.4.03.6317, Rel. Juiz Convocado DAVID DINIZ, TRF3 -
DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 -08/02/2012)
No caso dos autos, a dependência econômica da parte autora em relação ao“de cujus”é
presumida, nos termos do § 4º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91, pois restou comprovada a união
estável, conforme cópia de acórdão proferido no Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo/SP, proferida em ação de reconhecimento de união estável (ID135483689 - p. 66/71),
restando cumprida a exigência do § 3º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91.
Cabe destacar que se trata de processo declaratório contencioso, e não de jurisdição voluntária,
razão pela qual a referida sentença configura prova plena da qualidade de dependente do autor.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA.
SOCIEDADE DE FATO RECONHECIDA EM SENTENÇA. 1. O reconhecimento judicial da
sociedade de fato impõe o deferimento do benefício de pensão por morte à companheira do
segurado falecido, eis que presumida a dependência econômica. 2. O indeferimento do
benefício implica em violação a direito líquido e certo sanável pela ação mandamental.
3.Apelação do INSS e remessa oficial improvidas."(AMS 00038559019994036114, JUIZ
CONVOCADO EM AUXÍLIO MARTINEZ PEREZ, TRF3 - SEGUNDA TURMA, DJU DATA:
21/10/2002).
Assim, presentes os requisitos legais, é devida a concessão do benefício de pensão por morte.
Com relação ao termo inicial do benefício, observa-se que a parte autora teria direito ao
recebimento do benefício a partir da data do óbito, nos termos do art. 74, inciso I, da Lei n.
8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.528/97, vigente à época do óbito, considerando a
data de entrada do requerimento (ID 135483677 – p. 1). Porém, tendo o MM. Juiz a quo
reconhecido o direito em menor extensão a que faria jus, e diante da ausência de pedido de
reforma por parte da autora, não poderá o magistrado efetuar prestação jurisdicional mais
ampla, sob pena de incorrer em “reformatio in pejus”, de modo que se mantém o termo inicial
conforme fixado na sentença.
A insurgência quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios não merece prosperar,
uma vez que fixada nos termos do inconformismo.
A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de
Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final
do RE 870.947/SE em Repercussão Geral.
No que tange ao pagamento da multa diária, embora verificada a eficácia mandamental do
provimento jurisdicional questionado, não perdeu este sua natureza de obrigação de fazer, o
que legitima a imposição de astreintes, sendo aplicável na hipótese o disposto no § 5º do artigo
461 do Código de Processo Civil. O Superior Tribunal de Justiça tem chancelado tal
entendimento: "É possível a fixação de multa diária por atraso na implantação de benefício
previdenciário, em razão de tratar-se de obrigação de fazer." (AgREsp nº 374502/SP, Relator
Ministro PAULO GALLOTTI, j. 15/08/2002, DJ 19/12/2002, p. 472).
Contudo, no presente caso verifico que a multa foi fixada em valor excessivo, de maneira que a
reduzo a 1/30 (um trinta avos) do valor do benefício, por dia de atraso, o que é compatível com
a obrigação de fazer.
Ademais, o prazo para cumprimento da obrigação que lhe foi imposta deve ser de 45 (quarenta
e cinco) dias, contado da apresentação da documentação exigível, nos termos do § 5º do art.
41 da Lei nº 8.213/91.
Diante do exposto,NÃO CONHEÇO DE PARTE DA APELAÇÃO DO INSSE NA PARTE
CONHECIDA,DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, no tocante àmulta diária para implantação
do benefício, na forma da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 74 E SEGUINTES DA LEI 8.213/91.
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. REQUISITOS LEGAIS
PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. MULTA DIÁRIA.
1. A pensão por morte é benefício previdenciário concedido aos dependentes do segurado que
falecer, aposentado ou não, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.213/91.
2. A concessão do benefício de pensão por morte exige o preenchimento dos seguintes
requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito;
comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de
segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102
da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97; Lei nº 10.666/03).
3. Qualidade de segurado do falecidocomprovada, uma vez que o falecido exerceu atividade
urbana, uma vez que, na data do óbito, não havia sido ultrapassado o "período de graça" (art.
15, inciso II, da Lei nº 8.213/91).
4. A união homoafetiva merece tratamento isonômico ao dispensado às uniões heteroafetivas,
em respeito ao princípio da igualdade, da dignidade da pessoa humana e o da promoção do
bem de todos sem preconceito ou discriminação.
5. A dependência econômica da parte autora em relação aode cujusé presumida, nos termos do
§ 4º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91.
6. Valor da multa reduzido a 1/30 (um trinta avos) do valor do benefício, por dia de atraso,
compatível com a obrigação de fazer imposta ao INSS.
7. Apelação do INSS conhecida em parte eparcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por
unanimidade, decidiu não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-
lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA