PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 74 E SEGUINTES DA LEI 8. 213/91. MENOR SOB GUARDA DO AVÔ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento, objetivando a concessão de pensão por morte, sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se a autarquia previdenciária a conceder o benefício, a partir da data do óbito, com correção monetária e juros de mora, além dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Foi determinada a imediata implantação do benefício, em virtude da antecipação dos efeitos da tutela.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, requerendo a integral reforma da sentença, para que seja julgado improcedente o pedido, sustentando a falta de requisitos para a concessão do benefício. Subsidiariamente, pugna pela alteração da sentença quanto à correção monetária e juros de mora.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal ofertou parecer, opinando pelo provimento do recurso do INSS e do reexame necessário (fls. 271/274).

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Postula a parte autora a concessão do benefício de pensão por morte, nos termos do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, em decorrência do óbito do avô, José Carlos Mendes Ribeiro, ocorrido em 26/08/2013, conforme documento de fl. 32.

A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91.

Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97; Lei nº 10.666/03).

Quanto à qualidade de segurado, está presente tal requisito, porquanto tenha o falecido percebido o benefício previdenciário de aposentadoria especial até o momento de seu falecimento (NB 103.313.208-7), conforme documento de fl. 220.

O ponto controvertido nestes autos está na condição de dependente dos autores em relação ao seu falecido avô, pois o rol dos dependentes para fins do benefício de pensão por morte do Regime Geral da Previdência Social, elencado no art. 16 da Lei 8.213/91, assim dispõe:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

Até o advento da Medida Provisória nº 1.523, de 11 de outubro de 1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, o menor que, por decisão judicial, estivesse sob guarda de segurado que viesse a óbito, desde que comprovada sua dependência econômica com relação ao de cujus, era equiparado a filho e, portanto, fazia jus ao benefício em questão. Na atual redação do artigo 16, § 2º, são equiparados a filhos o menor sob tutela e o enteado, mas para eles a dependência econômica com relação ao segurado não é presumida, devem comprová-la.

Por tal razão, tenho firme o entendimento no sentido de que não é dado ao juiz substituir-se ao legislador positivo, criando lei para aplicação ao caso concreto.

Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a respeito do tema, no artigo 227, § 3º, inciso II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos previdenciários, conforme o enunciado abaixo:

Ainda, quanto à garantia de direito previdenciário ao menor sob guarda, o artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) estabelece:

Anoto, ainda, que o artigo 26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil (portanto, de observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da CF), assim dispõe:

Por todo o exposto, em que pese o menor sob guarda do segurado tenha sido excluído do rol de dependentes, o menor tutelado foi mantido, de modo que a expressão "menor tutelado" pode ser tomada, mutatis mutandis, de forma mais abrangente, de modo a ser conferido ao "menor sob guarda" os mesmos direitos inerentes àquele, tendo em vista merecer a mesma proteção e amparo em todos os aspectos sociais, morais e patrimoniais.

Ou seja, para a concessão de pensão por morte ao neto requerente, faz-se necessário prova de que este vivia sob guarda ou tutela de seu avô, ainda que de fato.

No caso em questão, da análise dos termos de guarda e responsabilidade definitiva (fls. 33/37), extrai-se que os menores foram entregues ao falecido por prazo indeterminado, com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade do menor. Além disso, as testemunhas ouvidas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, afirmaram, de forma unânime, que os autores residiam sob o mesmo teto que o avô, sendo certo que ele sustentava a casa, bem como era ele quem mantinha as necessidades dos menores. Portanto, restou caracterizada, mediante provas material e oral produzidas, a dependência econômica dos autores em relação ao falecido.

Nesse sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de caso semelhante, firmou a orientação de que ao menor sob guarda deve ser assegurado o benefício de pensão por morte em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA sobre norma previdenciária de natureza específica:

No mesmo sentido:

Essa é também, a orientação desta Décima Turma:

Assim, presentes os requisitos legais, é devida a concessão do benefício de pensão por morte.

Quanto aos juros de mora e à correção monetária, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, foi objeto de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento o art. 1º-F da Lei 9.494/97, mas limitado apenas à parte em que o texto legal estava vinculado ao art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC 62/2009, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios/precatórios, após sua expedição.

Assim, no tocante à atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, ainda não foi objeto de pronunciamento expresso pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no tocante à constitucionalidade, de sorte que continua em pleno vigor (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16/04/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Portanto, impõe-se determinar a adoção dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, nos moldes do art. 5º da Lei 11.960/2009, a partir de sua vigência (30/6/2009).

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS para fixar os critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, na forma da fundamentação.

É o voto.