PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 74 E SEGUINTES DA LEI 8. 213/91. MENOR SOB GUARDA DO AVÔ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento, objetivando a concessão de pensão por morte, sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se a autarquia previdenciária a conceder o benefício, a partir da data do óbito, com correção monetária e juros de mora, além dos honorários advocatícios com percentual a ser fixado na forma do artigo 85, §3º, inciso I a IV, do CPC, obedecendo-se o disposto na Súmula 111 do STJ. Foi determinada a implantação do benefício, em virtude da antecipação dos efeitos da tutela.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, requerendo, preliminarmente, a cassação dos efeitos da tutela. No mérito, pugna pela integral reforma da sentença, para que seja julgado improcedente o pedido, sustentando a falta de requisitos para a concessão do benefício. Subsidiariamente, pugna pela alteração da sentença no tocante à correção monetária, juros de mora e quanto à base de cálculo da verba honorária advocatícia, bem como pede a isenção das custas processuais.

Com as contrarrazões, nas quais a parte autora pugna pela manutenção da sentença recorrida e pela majoração da verba honorária advocatícia, os autos foram remetidos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal ofertou parecer, opinando pelo provimento parcial do recurso de apelação do INSS (fls. 183/185).

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente, recebo o recurso de apelação do INSS, haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil.

Acerca da antecipação dos efeitos da tutela, trata-se de questão eminentemente de cunho instrumental, secundária, relativa à garantia do resultado prático e imediato do provimento jurisdicional que concedeu benefício. Em sendo assim, é pertinente examinar primeiro a questão principal, que é aquela relativa à concessão do benefício, para depois se enfrentar a questão secundária, relativa à antecipação da tutela.

Postula a parte autora a concessão do benefício de pensão por morte, nos termos do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, em decorrência do óbito de Anagelica Enedina de Souza, ocorrido em 18/02/2010, conforme documento de fl. 34.

A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91.

Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97; Lei nº 10.666/03).

A qualidade de segurada da falecida restou comprovada, considerando que ela recebeu aposentadoria por tempo de contribuição até a data do óbito (NB. 1086438628), conforme cópia de documento extraído do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fls. 90).

O ponto controvertido nestes autos está na condição de dependente da parte autora em relação à falecida, pois o rol dos dependentes para fins do benefício de pensão por morte do Regime Geral da Previdência Social, elencado no art. 16 da Lei 8.213/91, assim dispõe:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

Até o advento da Medida Provisória nº 1.523, de 11 de outubro de 1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, o menor que, por decisão judicial, estivesse sob guarda de segurado que viesse a óbito, desde que comprovada sua dependência econômica com relação ao de cujus, era equiparado a filho e, portanto, fazia jus ao benefício em questão. Na atual redação do artigo 16, § 2º, são equiparados a filhos o menor sob tutela e o enteado, mas para eles a dependência econômica com relação ao segurado não é presumida, devem comprová-la.

Por tal razão, tenho firme o entendimento no sentido de que não é dado ao juiz substituir-se ao legislador positivo, criando lei para aplicação ao caso concreto.

Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a respeito do tema, no artigo 227, § 3º, inciso II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos previdenciários, conforme o enunciado abaixo:

Ainda, quanto à garantia de direito previdenciário ao menor sob guarda, o artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) estabelece:

Anoto, ainda, que o artigo 26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil (portanto, de observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da CF), assim dispõe:

Por todo o exposto, em que pese o menor sob guarda tenha sido excluído do rol de dependentes, o menor tutelado foi mantido, de modo que a expressão "menor tutelado" pode ser tomada, mutatis mutandis, de forma mais abrangente, de modo a ser conferido ao "menor sob guarda" os mesmos direitos inerentes àquele, tendo em vista merecer a mesma proteção e amparo em todos os aspectos sociais, morais e patrimoniais.

Ou seja, para a concessão de pensão por morte ao neto ou bisneto requerente, faz-se necessário prova de que este vivia sob guarda ou tutela de seu avô/bisavô, ainda que de fato.

No caso em questão, da análise da certidão de guarda (fls. 41, 51/52 e 54/58) extrai-se que a menor foi entregue à falecida, com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade da menor. Ressalte-se que a mãe da autora não tinha condições de sustentar a filha, pois era dependente de drogas e encontrava-se internada na fundação casa por latrocínio, tendo falecido em 2011 (fls. 68/69) e conforme certidão de óbito de fl. 39, tendo a menor permanecido sob os cuidados de sua guardiã, sendo certo que ela sustentava a casa e mantinha as necessidades da autora. Portanto, restou caracterizada, mediante provas produzidas, a dependência econômica da autora em relação à falecida.

Nesse sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de caso semelhante, firmou a orientação de que ao menor sob guarda deve ser assegurado o benefício de pensão por morte em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA sobre norma previdenciária de natureza específica:

No mesmo sentido:

Essa é também, a orientação desta Décima Turma:

Assim, presentes os requisitos legais, é devida a concessão do benefício de pensão por morte.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, do Novo Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ.

Quanto à determinação de implantação do benefício, os seus efeitos devem ser mantidos. Tendo sido, em sede recursal, reconhecido o direito da parte autora de receber o benefício, não haveria qualquer senso, sendo até mesmo contrário aos princípios da razoabilidade e da efetividade do processo, cassar-se a medida e determinar a devolução de valores para que a parte autora, em seguida, obtenha-os de volta mediante precatório. Por tais razões, mantenho os efeitos da tutela específica de que trata o artigo 497 do novo Código de Processo Civil.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, REJEITO A PRELIMINAR E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, no tocante às custas processuais, na forma da fundamentação.

É o voto.