PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 74 E SEGUINTES DA LEI 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. 77, §2º, INCISO V, 'b', DA LEI Nº...

V O T O

O Senhor Juiz Federal Convocado DENILSON BRANCO (Relator): Recebo o recurso de apelação do INSS, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil, haja vista que tempestivo.

Objetiva o autor com a presente demanda a condenação do INSS a restabelecer o benefício de Pensão por Morte nº 170.580.148-7, alegando que o período de recebimento de auxílio-doença deve ser computado para efeito de carência e contribuição. Subsidiariamente, requer seja deferido o direito de recolher as contribuições necessárias para a manutenção do pagamento do benefício.

A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91.

Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fato gerador para a concessão do benefício de pensão por morte é o óbito do segurado, devendo, pois, ser aplicada a lei vigente à época de sua ocorrência. Nesse sentido, confira-se:

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. MILITAR. ESTUDADANTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. I - Verifica-se que o Tribunal a quo, em nenhum momento abordou a questão referida no dispositivo legal apontado pela recorrente, mesmo após a oposição de embargos de declaração apontando a suposta omissão. Nesse contexto, incide na hipótese a Súmula n. 211/STJ, que assim dispõe: inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". II - Gize-se, por oportuno, que a falta de exame de questão constante de normativo legal apontado pelo recorrente nos embargos de declaração não caracteriza, por si só, omissão quando a questão é afastada de maneira fundamentada pelo Tribunal a quo, ou ainda, não é abordado pelo Sodalício, e o recorrente, em ambas as situações, não demonstra de forma analítica e detalhada a relevância do exame da questão apresentada para o deslinde final da causa. Também não aponta a recorrente alegação de violação ao art. 1.022 do CPC, a se permitir eventual retorno dos autos para enfrentamento da questão. III - Nada obstante, ainda que assim não fosse, o acórdão recorrido não destoa da orientação desta Corte Superior, a qual se firmou no sentido de que a pensão por morte é regida pelo princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada a lei vigente à época do óbito do instituidor. Nesse sentido: AgRg no AREsp 78.666/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 26/10/2012; EREsp 1181974/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/09/2015, DJe 16/10/2015. IV - Agravo interno improvido.” (AIEDRESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1675640 2017.01.36932-9, FRANCISCO FALCÃO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:13/04/2018) – destaquei.

Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97; Lei nº 10.666/03).

DO CASO DOS AUTOS

O óbito de Joana França Simeão, ocorrido em 20/09/2017, restou devidamente comprovado, conforme cópia da certidão de óbito (ID. 146878687 - Pág. 1).

A qualidade de segurada da falecida é matéria incontroversa, pois reconhecida pelo INSS na via administrativa, quando deferido o benefício auxílio por incapacidade temporária (NB:31/618.017.010-3), com termo inicial em 20/03/2017, cessado em razão do óbito em 20/09/2017, convertido em pensão por morte (NB:21/170.580.148-7) ao autor da demanda, com DIB na data do óbito (20/091/2017), cessado em 20/01/2018.

A matéria controvertida é relativa a possibilidade de ser computado o período que a falecida esteve em gozo de auxílio por incapacidade temporária como tempo contributivo para fins de concessão de pensão por morte de forma vitalícia.

A cópia da CTPS e os dados do CNIS juntados aos autos demonstram que a falecida recolheu para o RGPS, como empregada doméstica, de 01/11/2014 a 30/09/2015 e de 01/10/2015 a 01/2016 (14 contribuições). Em 28/03/2017, passou a receber o benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária que perdurou até a data do óbito em 20/09/2017 (Id 146878737 - Pág. 1).

Com feito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.298.832, em 19 de fevereiro de 2021, plenário virtual, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.125), fixou a tese de que "É constitucional o cômputo, para fins de carência, do período no qual o segurado esteve em gozo do benefício de auxílio-doença, desde que intercalado com atividade laborativa":

“CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES.

1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição.

2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei.E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99.

3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991.

4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento.”

(RE 583834, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012 RT v. 101, n. 919, 2012, p. 700-709)

No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o período de gozo de auxílio-doença, intercalado com atividade laborativa, deve ser considerado também para fins de carência:

 PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CÔMPUTO DO TEMPO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE COMO PERÍODO DE CARÊNCIA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE INTERCALADO COM PERÍODO DE EFETIVO TRABALHO. PRECEDENTES.

1. Ação civil pública que tem como objetivo obrigar o INSS a computar, como período de carência, o tempo em que os segurados estão no gozo de benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez).

2. É possível considerar o período em que o segurado esteve no gozo de benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) para fins de carência, desde que intercalados com períodos contributivos.

3. Se o período em que o segurado esteve no gozo de benefício por incapacidade é excepcionalmente considerado como tempo ficto de contribuição, não se justifica interpretar a norma de maneira distinta para fins de carência, desde que intercalado com atividade laborativa.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1271928/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 03/11/2014)empo de serviço relativamente a período intercalado em que o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade.

Esta Corte também assim já decidiu:

 “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. ART. 48, "CAPUT", DA LEI Nº 8.213/91. RECOLHIMENTOS EM ATRASO. AUXÍLIO-DOENÇA ENTRE PERÍODOS CONTRIBUTIVOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO.

1. O benefício de aposentadoria por idade urbana exige o cumprimento de dois requisitos: a) idade mínima, de 65 anos, se homem, ou 60 anos, se mulher; e b) período de carência (art. 48, "caput", da Lei nº 8.213/91).

2. As contribuições vertidas em atraso podem ser computadas para efeito de carência, uma vez que a autora efetuou regularmente contribuições em períodos pretéritos, sem perder a qualidade de segurada. Nesse sentido, pela interpretação do art. 27, inciso II, da Lei n. 8.213/91, deve ser contado o período de carência a partir da data do efetivo recolhimento da primeira contribuição

sem atraso, desconsiderando-se o período anterior a ela.

3. Os intervalos de tempo em que o segurado gozou de auxílio-doença, desde que estejam entre períodos contributivos, devem ser considerados para efeito de carência.

4. Satisfeitos os requisitos necessários à concessão da aposentadoria por idade, faz jus a parte autora ao seu recebimento.

5. Apelação do INSS desprovida. Apelação da parte autora parcialmente provida. Fixados, de ofício, os consectários legais.” 

(TRF 3ª Região, 10ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5352894-76.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 29/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/09/2019) - grifei;

“PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO. IRREGULARIDADE. RESTABELECIMENTO IMEDIATO DO BENEFÍCIO. PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INTERCALADO. ATIVIDADE INSALUBRE. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. PPP. EPI EFICAZ. INCLUSÃO DE SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO NO PBC. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OPÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA.

I - Remessa oficial tida por interposta, na forma da Súmula 490 do STJ.

II - Em consonância com o artigo 55, II, da Lei 8.213/1991, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que é possível considerar o período em que o segurado esteve no gozo de benefício por incapacidade para fins de carência, desde que intercalados com períodos contributivos.

III - Mantidos os termos da sentença que determinou o cômputo dos períodos (10.01.2007 a 01.09.2008, 20.10.2008 a 08.11.2010) em que o autor era beneficiário de auxílio-doença previdenciário, inclusive para fins de carência, eis que intercalados com período contributivo.

(...)

XVII - Apelação do réu e remessa oficial, tida por interposta, improvidas.”

(TRF 3ª Região, 10ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002705-22.2018.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 13/12/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/12/2018) – grifei

Saliente-se que a Turma Nacional de Uniformização, em julgamento realizado em 25/04/2019, nos autos do processo nº 0000042-31.2017.4.02.5151/RJ tratou do tema em discussão, constando do voto do relator: “(...) é irrelevante se houve ou não o efetivo exercício de atividade laborativa, até porque é possível a realização de contribuições como segurado facultativo, que sabidamente não exerce labor remunerado. Também não estabelece a legislação previdenciária, para fins de cômputo do auxílio-doença intercalado como carência, número mínimo de recolhimentos de contribuições após a cessação do benefício por incapacidade(...)”.

No caso dos autos, a falecida efetuou para o RGPS 14 recolhimentos. Em 28/03/2017, passou a receber benefício de auxílio por incapacidade temporária, o que perdurou até a data do falecimento em 20/09/2017.

Conforme se depreende do extrato do CNIS, em relação ao período que esteve em gozo de auxílio-doença, não é possível o cômputo como tempo de contribuição, tendo em vista que não há que se falar em período intercalado de atividade ou período contributivo.

Assim, correta a decisão administrativa que cessou o pagamento do benefício, tendo em vista que o óbito da instituidora do benefício ocorreu em 20/09/2017, na vigência da Lei 13.135/2015 que passou a estabelecer novos regramentos quanto ao período de gozo da pensão por morte, conforme art. 77, § 2º, V, e alíneas, da Lei 8.213/91, que assim dispõe:

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2o O direito à percepção de cada cota individual cessará:

I - pela morte do pensionista;

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

III - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;

V - pelo decurso do prazo de recebimento de pensão pelo cônjuge, companheiro ou companheira, nos termos do § 5º.

V - para cônjuge ou companheiro:

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas "b" e "c";

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

Dessa forma, a partir da vigência da Lei 13.135/2015, a pensão por morte que antes era paga de forma vitalícia, independentemente da idade do beneficiário, passou a ter sua duração máxima variável, conforme a idade e o tipo do beneficiário, bem como passou a ser exigida a comprovação de dois anos de casamento ou de união estável.

Cumpre observar não haver nenhuma norma da Constituição Federal de 1988 que determine que a pensão por morte seja concedida de forma vitalícia em todas as hipóteses. Assim, as limitações previstas no artigo 77 da Lei 8213/91 decorrem do exercício de liberdade do legislador dada pelo constituinte. Além disso, impossível afirmar que a concessão da pensão de forma provisória fira qualquer norma atuarial, já que se trata de benefício que dispensa tempo de contribuição e carência para a sua concessão.

Por fim, observou-se que a segurada, no caso dos autos, efetuou 14 recolhimentos previdenciários, razão pela qual o benefício foi concedido pelo período de 4 (quatro) meses. Com efeito, o direito à percepção da cota individual cessará para o cônjuge em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais, nos termos do disposto no artigo 77, §2º, inciso V, 'b', da Lei 8213/91, conforme alterações incluídas pela Lei nº 13.135, de 2015.

Diante do exposto, é indevido o restabelecimento do benefício de pensão por morte (artigo 74 e 77, §2º, V, “b”, da Lei nº 8.213/91).

O pedido subsidiário de recolhimento  post mortem das contribuições, como meio de obtenção do pagamento da pensão por morte de forma vitalícia, também é improcedente, pois os requisitos para a concessão do benefício devem ser verificados na data do óbito, não se admitido recolhimento posterior.

Em razão da sucumbência recursal, mantenho a condenação da parte autora nos termos fixados na r. sentença e majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 4º, III, 5º, 11, do CPC/2015 e o regime jurídico da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, bem assim arbitro honorários advocatícios recursais, na forma da fundamentação.

É o voto.