APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005011-80.2011.4.03.6183
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: ADRIANA REGINA DE CARVALHO SANTOS, TAIS CARVALHO VIANA, JOAO MANOEL CARVALHO VIANA, MATHEUS LUIZ CARVALHO VIANA, LETICIA CARVALHO VIANA
Advogado do(a) APELANTE: ANA JULIA BRASI PIRES KACHAN - SP180541-A
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005011-80.2011.4.03.6183
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: ADRIANA REGINA DE CARVALHO SANTOS, TAIS CARVALHO VIANA, JOAO MANOEL CARVALHO VIANA, MATHEUS LUIZ CARVALHO VIANA, LETICIA CARVALHO VIANA
Advogado do(a) APELANTE: ANA JULIA BRASI PIRES KACHAN - SP180541-A
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão de pensão por morte em decorrência do falecimento de companheiro e genitor, ocorrido em 18/8/01.Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.
O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de perda da qualidade de segurado do falecido e de não comprovação da união estável entre o falecido e a coautora Adriana Regina Carvalho.
Inconformada, apelou a parte autora, requerendo a reforma integral do decisum.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
Parecer do Ministério Público Federal, opinando pelo prosseguimento do feito.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005011-80.2011.4.03.6183
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: ADRIANA REGINA DE CARVALHO SANTOS, TAIS CARVALHO VIANA, JOAO MANOEL CARVALHO VIANA, MATHEUS LUIZ CARVALHO VIANA, LETICIA CARVALHO VIANA
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Trata-se de ação previdenciária em que se pleiteia a concessão de pensão por morte decorrente do falecimento de companheiro e genitor. Tendo o óbito ocorrido em 18/8/01, são aplicáveis as disposições da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, in verbis:
"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida."
Da simples leitura do dispositivo legal, depreende-se que os requisitos para a concessão da pensão por morte compreendem a dependência dos beneficiários e a qualidade de segurado do instituidor da pensão.
No que tange à dependência econômica, a teor do disposto no art. 16, inciso I, da Lei nº 8.213/91, é beneficiário do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependente do segurado, entre outros, a companheira e o filho menor de 21 anos, cujas dependências são presumidas, nos termos do § 4º do mesmo artigo.
Com relação à qualidade de segurado, quadra transcrever o art. 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
No caso presente, encontra-se acostado aos autos a cópia da consulta do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, com registros de atividades do falecido de 3/4/95 a 15/3/96, 3/3/97 a 10/3/98 e 19/2/98 a 26/6/98,
totalizando 2 anos, 3 meses e 29 dias de tempo de contribuição.
Considerando a data do último recolhimento (26/6/98) e a data do óbito (18/8/01), verifica-se que o falecido havia perdido a qualidade de segurado, na forma do art. 15 da Lei de Benefícios. Não há que se falar em prorrogação do período de graça nos termos do art. 15, §2º, inc. I da Lei de Benefícios, tendo em vista que não ficou demonstrado o recolhimento de 120 contribuições mensais. Também não há que se falar em prorrogação do período de graça na forma do art. 15, §2º, inc. II da Lei nº 8.213/91, haja vista que não ficou demonstrada a situação de desemprego involuntário.
Sustentam os autores que o falecido mantinha vínculo empregatício na empresa “Diet Center Rotisserie Ltda”.
Encontram-se acostadas aos autos cópia de comunicações da referida empresa, datadas de 21/12/19 e 29/2/00 (fls. 33/34), informando à Companhia Brasileira de Distribuição que o autor, a partir da referida data, “estará exercendo as funções de repositor nesta loja, para abastecer os produtos da Empresa DIET CENTER ROTISSERIA LTDA, sob nossa inteira responsabilidade trabalhista”.
No entanto, consta também nos autos o recibo da referida empresa (fls. 36), datado de 27/9/01, informando que o falecido “prestou serviços autônomos, conforme contrato assinado entre as partes, para a empresa Diet Center Rotisserie Ltda, (...), no período de fevereiro/00 até julho/01” e que “Em consideração do ótimo relacionamento profissional e pessoal que a empresa teve com o Sr. Geraldo Viana Jr. e das dificuldades da sua família após o falecimento, a Diet Center se propõe a ajudar a família acertando, conforme cálculos aritméticos a seguir, o correspondente aos encargos relativos às remunerações como se houvesse tido registro em carteira e não prestação de serviços autônomos, como foi na realidade”.
Consta, ainda, carteira do falecido na referida empresa (fls. 47), constando a sua função como promotor de vendas.
Não ficou caracterizado pelos documentos acostados e pelos depoimentos testemunhais (id. 144931051, 144931052, 144931053) o alegado vínculo empregatício com a empresa. Como bem asseverou a MM. Juíza a quo: “A parte autora trouxe a tese defensiva de que, à época do óbito, o Sr. Geraldo mantinha vínculo empregatício com a empresa “Diet Center Rotisserie Ltda.”. Neste sentido, além de declarações em audiência, respaldou-se em alguns documentos nos autos, emitidos pela empresa (fls. 123/126), contudo, tais documentos não conduzem ao pretendido vínculo, até pela natureza do trabalho – promotor de vendas – tal resta consignado como profissional autônomo. Por parte do Juízo, de ofício, fora desencadeada a tentativa de localização dos representantes da empresa, a propiciar a realização de audiência instrutória, contudo, nada fora obtido”.
Outrossim, não podem ser invocadas as disposições do artigo 102 da Lei nº 8.23/91, que, em sua redação original, dispunha:
"Art. 102. A perda da qualidade de segurado após o preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios."
A dicção do aludido artigo foi alterada pela Lei nº 9.528/97, tendo sido acrescentados dois parágrafos:
"Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.
§ 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.
§ 2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior."
A atenta análise da evolução legislativa do art. 102 permite a conclusão de que não foram modificados os requisitos para a pensão por morte estabelecidos no art. 74 da Lei de Benefícios, entre os quais se destaca a condição de segurado do instituidor.
Com efeito, a Lei nº 8.213/91 sempre exigiu a qualidade de segurado para a concessão de pensão aos dependentes, até mesmo porque este benefício independe do cumprimento de período de carência.
Nesse sentido já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE INDEVIDA AOS DEPENDENTES DO FALECIDO QUE À DATA DO ÓBITO PERDEU A CONDIÇÃO DE SEGURADO E NÃO HAVIA IMPLEMENTADO OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No julgamento do REsp. 1.110.565/SE, representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que tendo o falecido à data do óbito perdido a condição de segurado e não tendo implementado os requisitos necessários para o recebimento de aposentadoria, como no caso dos autos, seus dependentes não fazem jus à concessão de pensão por morte.
2. Essa orientação deve ser aplicada tanto durante a vigência do Decreto 89.312/84 (arts. 7o. e 74) quanto na vigência da Lei 8.213/91 (art. 102). Precedentes.
3. Agravo Regimental desprovido."
(AgRg no REsp nº 1.005.487-SP, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 14/12/10, v.u., DJe 14/2/11)
"PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE. DE CUJUS. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA PENSÃO, NOS TERMOS DO ART. 102 DA LEI N.º 8.213/91, SE RESTAR COMPROVADO O ATENDIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA, ANTES DA DATA DO FALECIMENTO.
1. É assegurada a concessão do benefício de pensão por morte aos dependentes do de cujos que, ainda que tenha perdido a qualidade de segurado, tenha preenchido os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria, antes da data do falecimento.
2. Embargos de divergência conhecidos, porém, rejeitados."
(STJ, Embargos de Divergência no REsp n.º 524.006/MG, 3ª Seção, Relator Min. Laurita Vaz, j. 9/3/05, v.u., DJ 30/3/05)
Em feliz passagem de seu voto, a E. Ministra Laurita Vaz deixou bem explicitado o posicionamento que se deve adotar ao afirmar que "o ex-segurado que deixa de contribuir para a Previdência Social somente faz jus à percepção da aposentadoria, como também ao de transmiti-la aos seus dependentes - pensão por morte -, se restar demonstrado que, anteriormente à data do falecimento, preencheu os requisitos para a obtenção do benefício da aposentadoria, nos termos da lei, quais sejam, número mínimo de contribuições mensais exigidas para sua concessão (carência) e tempo de serviço necessário ou idade mínima, conforme o caso. É importante ressaltar que esta exegese conferida à norma previdenciária deve ser aplicada tanto na redação original do art. 102 da Lei n.º 8.213/91, como após a alteração dada pela Lei n.º 9.528/97. Isso porque, como os dependentes não possuem direito próprio junto à Previdência Social, estando ligados de forma indissociável ao direito dos respectivos titulares, são estes que devem, primeiramente, preencher os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria, a fim de poder transmiti-la, oportunamente, em forma de pensão aos seus dependentes
Dessa forma, cumpre verificar se, quando do óbito, o de cujus fazia jus a algum dos benefícios previdenciários que geram direito à pensão, quais sejam, auxílio doença, aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de serviço.
No que se refere ao auxílio doença e à aposentadoria por invalidez, não foram juntados aos autos documentos indicativos de que o falecido se encontrava incapacitado no momento em que ainda mantinha a condição de segurado.
Outrossim, não ficou comprovado o tempo de serviço exigido para a concessão da aposentadoria prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91 e nem foi preenchido o requisito etário e a carência para a concessão de aposentadoria por idade, nos termos do art. 48 do mesmo diploma legal.
Por fim, nenhum tempo de serviço especial foi comprovado nos presentes autos, não havendo de se cogitar que o de cujus faria jus à concessão de aposentadoria especial.
Assim sendo, não comprovando os autores a condição de segurado do falecido - requisito exigido pelo art. 74 da Lei n.º 8.213/91 -, não há como lhe conceder o benefício previdenciário pretendido.
Por fim, não ficou demonstrada a alegada união estável entre a coautora Adriana Regina Carvalho e o de cujus. Como bem asseverou a MM. Juíza a quo: “em relação à coautora Adriana Regina de Carvalho, pelo menos, ao documentado nos autos, não houve, na esfera administrativa, o questionamento acerca da dependência desta, na condição de companheira, até a data do falecimento do pretenso instituidor. Não obstante, na esfera judicial a situação cabe a ser analisada como um todo. A corroborar com o pretendido direito, além de coerente prova testemunhal, quando produzida, imprescindível se faz substancial prova material, relacionada a todo o período, aliás, antecedente necessário da prova oral. No caso, acerca da defendida união estável, às alegações colhidas quando da realização da audiência instrutória, deve-se acrescentar a prova material, elementos documentais aptos, na hipótese, á demonstração de convivência estável até a data do falecimento do Sr. Geraldo, necessários a caracterizar a defendida condição. Reportando-se aos elementos documentais inseridos nos autos, tem-se não constar o nome da autora da certidão de óbito, nem prova de eventual propositura de ação judicial, perante o juízo competente ao reconhecimento de união estável. Em paralelo, ambos tiveram quatro filhos em comum, o último deles nascido em 02/1998. Há prova do domicílio em comum, também verificado somente pela prova testemunhal. Às fls. 49 há uma proposta de adesão a um plano de saúde, datado de 01/2001, assinado pelo Sr. Geraldo, na qual inserida a autora e filhos. Ainda, no documento de fl. 60, foram pagas determinadas verbas à coautora, registrada sua condição de “esposa”. Assim, pelos outros poucos documentos existentes e pelo teor dos depoimentos da autora e das duas testemunhas, dessume haver credibilidade das afirmações da interessada, acerca da existência de união estável até a data do óbito do Sr. Geraldo”.
Ante o exposto, nego provimento à apelação.
É o meu voto.
E M E N T A
PENSÃO POR MORTE. ÓBITO DE COMPANHEIRO E GENITOR POSTERIOR À LEI Nº 9.528/97. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. UNIÃO ESTÁVEL NÃO COMPROVADA.
I- No caso presente, houve a perda da qualidade de segurado do de cujus, nos termos do art. 15, da Lei nº 8.213/91.
II- Não comprovação de que à época do óbito, o falecido preenchia os requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez, auxílio doença, aposentadoria por idade ou aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de serviço.
III- Não preenchido um dos requisitos previstos na Lei de Benefícios, a improcedência do pedido é medida que se impõe.
IV- Não demonstrada a alegada união estável com o falecido, não há como ser concedido o benefício pleiteado.
V- Apelação improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
