PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2020. CÕNJUGE E FILHA MENOR DE 21 ANOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. LAUDO DE PERÍCIA MÉDICA INDIRETA. SINDROME DA IMUNODEFICI...

V O T O

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º."

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

"denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos." (Curso de Direito Previdenciário. Tomo II - Previdência Social. São Paulo: LTr, 1998, p. 594).

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais, e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

DO CASO DOS AUTOS

O óbito de Antonio Kovacs Neto, ocorrido em 13 de abril de 2020, está comprovado pela respectiva Certidão (id 291824699 – p. 1).

As autoras lograram comprovar, através das respectivas certidões, a condição de cônjuge e de filha menor de vinte e um anos, nascida em 26 de março de 2004, sendo desnecessária a demonstração da dependência econômica, conforme preconizado pelo artigo 16, I e §4 da Lei nº 8.213/91.

Sustenta a postulante que o de cujus havia sido titular de benefício de auxílio por incapacidade temporária previdenciário (NB 31/534.730.087-2), entre 16 de março de 2009 e 01 de maio de 2010, cuja cessação teria sido levada a efeito pelo INSS, sem que ele tivesse se restabelecido das enfermidades que o acometia.

Verifico do exame pericial realizado na seara administrativa, o qual houvera ensejado a concessão do benefício por incapacidade temporária, ter sido embasado em diagnóstico de Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – AIDS, conforme transcrevo na sequência:

“(...)

História: Cliente portador do HIV desde 2000, diz ser metalúrgico, com queixas de depressão + ansiedade + insônia + nervosismo há cerca de 04 meses. Em seguimento médico devido F02.4 (Dra. Raquel M. Carbvalho Pontes; CRM; 109084); em uso de favitenz + tenofovir + lamivudina + fluoxetina +  amazepina + haloperidol.

Cessação do Benefício:  05/09/2008 - inicio da Incapacidade: 01/03/2008 CID: 1324 Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada” (id. 291824707 – p. 1).

Por sua vez, a decisão administrativa que indeferiu a pensão por morte se pautou exclusivamente na perda da qualidade de segurado, ao fundamento de que, cessado o benefício por incapacidade em maio de 2010, esta condição teria sido ostentada até 15 de julho de 2011, não abrangendo a data do falecimento (291824701 – p. 1).

Realizada perícia médica indireta, veio aos presentes autos o laudo pericial, com data de 26 de setembro de 2023. Transcrevo, na sequência, o item discussão e conclusão:

“Exame médico pericial com finalidade de auxiliar em ação previdenciária. Do visto e exposto, concluo:

De acordo com as informações obtidas na documentação médica anexada aos autos do processo, conclui-se que o periciando era portador da síndrome da imunodeficiência adquirida (SIDA) desde abril de 2000 após realização de sorologias específicas, evoluindo com candidíase oral na mesma época.

Além disso, também foram constatadas hepatites A e B, diabetes mellitus, hipertensão arterial sistêmica e dislipidemia com necessidade do uso de medicações continuadas.

Além disso, o periciando apresentou transtorno depressivo recorrente com necessidade de tratamento medicamentoso.

Por fim, em 13 de abril de 2020 o periciando apresentou mal súbito quando foi a óbito em decorrência de edema agudo pulmonar e infarto agudo do miocárdio.

Portanto, a despeito das doenças anteriormente descritas, considerando-se a documentação médica fica identificada uma incapacidade laborativa total e permanente no momento de seu falecimento”.

Em resposta aos quesitos formulados pelo juízo, o expert esclareceu que o periciando apresentou incapacidade total e temporária enquanto esteve em percepção de benefício previdenciário, entre 2008 e 2010, e depois incapacidade total e permanente, no momento de seu óbito (quesitos nºs 1/2).

Na resposta aos quesitos nºs 6 e 7, o perito reiterou que a incapacidade total e temporária decorreu de transtornos psíquicos e aquela identificada no momento do óbito, foi oriunda de infarto agudo do miocárdio.

Nos quesitos nºs 8 e 13, foi esclarecido que o de cujus estava acometido de AIDS e que a enfermidade tivera início no ano 2000.

Nas respostas aos quesitos formulados pela parte autora, foi acrescentado que de cujus também havia sido acometido por diabetes, sífilis, hepatite.

No item 7, a autora indagou ao perito se “tendo em vista o resultado do exame de laboratório datado de 05/02/2020, juntado no ID. 286136218, nas páginas 18, no qual indica que o falecido estava acometido de toxoplasmose, poderia se afirmar se essa doença decorre da imunidade devido o falecido se portador do vírus HIV?”, tendo obtido resposta afirmativa (id. 291824761 – p. 2/40).

A parte autora elaborou novos quesitos, os quais foram respondidos pelo perito, no laudo de exame complementar, com data de 12 de janeiro de 2024 (id. 291824768 – p. 1/3), conforme transcrevo:

“1) Levando em conta a resposta dos quesitos das autoras de números 3,5, 6,7 e 19, pode o Sr. Perito afirmar se as doenças que o Sr. Antônio era portador em 2010 e continuou com as mesmas doenças até o seu falecimento, conforme demonstrado nos exames médicos, contribuíram para sua incapacidade total e permanente até a data do seu óbito em Abril e 2020?

R: As doenças crônicas hipertensão arterial sistêmica e diabetes mellitus suportadas pelo periciando podem ser consideradas fatores de risco para a ocorrência do infarto agudo do miocárdio que motivou seu falecimento. Entretanto, as doenças de base por si só não caracterizavam incapacidade laborativa.

2) Pode o Nobre perito determinar a DII (DATA DO INICIO DA INCAPACIDADE) TOTAL E PERMANENTE DO PERICIANDO?

R: Conforme descrito no laudo médico pericial, a incapacidade laborativa total e permanente somente foi caracterizada no momento de seu óbito, pela ocorrência de um infarto agudo do miocárdio grave.

3) Houve algum período, após a cessação de 2010 do benefício do periciando, que o mesmo estivesse incapacitado parcial e permanentemente? Se sim qual?

R: Não há caracterização de incapacidade laborativa neste período.

4) Pode o Sr. Perito esclarecer que conforme mencionado na conclusão do seu laudo pericial, tendo em vista que o periciando era portador da síndrome da imunodeficiência adquirida (SIDA), desde abril de 2000, após realização de sorologias específicas, evoluindo com candidíase oral na mesma época. Além disso, também foram constatadas hepatites A e B, diabetes mellitus, hipertensão arterial sistêmica e dislipidemia com necessidade do uso de medicações continuadas. Além disso, apresentava transtorno depressivo recorrente com necessidade de tratamento medicamentoso e AIDS. Se após a percepção de benefício previdenciário, entre 2008 e 2010, com toda documentação juntada aos autos, essas doenças ainda o incapacitava em algum momento para suas atividades habituais?

 R: Não há elementos processuais na documentação médica que caracterizem incapacidade laborativa após a interrupção do benefício previdenciário em 2010.

Os extratos do CNIS que instruem a demanda apontam vínculos empregatícios intercalados, entre 01 de outubro de 1987 até o recebimento do primeiro benefício por incapacidade, a partir de 29 de abril de 2008 (id. 291824717 – p. 1).

Pelo princípio do livre convencimento motivado, previsto pelo art. 371 do CPC, destaco que, não obstante a conclusão da perícia médica, no sentido de que a aludida enfermidade não o incapacitava ao trabalho, fica implícito que, após a cessação administrativa do benefício previdenciário de auxílio-doença (NB 31/534.730.087-2), levada a efeito em 01 de maio de 2010, Antonio Kovacs Neto continuou travando uma batalha pelo restabelecimento de sua capacidade laborativa, sem êxito até a data do falecimento.

De fato, no item discussão e conclusão, o perito constata que o de cujus estava acometido por Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA), desde abril de 2000.

Outras enfermidades foram surgindo e o debilitando, como hepatites A e B, diabetes mellitus, hipertensão arterial sistêmica e dislipidemia, com necessidade do uso de medicações continuadas.

O documento ainda aponta que o periciando apresentou transtorno depressivo recorrente, inclusive com a necessidade de tratamento medicamentoso.

O surgimento de outras enfermidades, ao longo do tempo, fica evidente na resposta ao quesito nº 7, no qual o perito admite que a toxoplasmose, constatada no exame laboratorial, com data de 05 de fevereiro de 2020, ou seja, menos de dois meses imediatamente anteriores ao falecimento, foi decorrente da perda da imunidade, provocada pela Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – AIDS.

Em outras palavras, resta evidente que a enfermidade que havia gerado inicialmente a incapacidade, enquanto ainda mantida a qualidade de segurado, inclusive propiciando a concessão de benefício de auxílio-doença (NB 31/534.730.087-2), o acompanhou até a data do falecimento.

Com efeito, não perde a qualidade de segurado aquele que deixou de contribuir para a Previdência Social em virtude da moléstia adquirida enquanto mantida esta condição, conforme amplamente demonstrado pela prova documental.

Nesse sentido, trago à colação as ementas dos seguintes acórdãos, proferidos pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO. PRECEDENTES.

(...)

4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que não perde o direito ao benefício o segurado que deixa de contribuir para a previdência por estar incapacitado para o trabalho. Precedentes.

5. Recurso não conhecido."

(5ª Turma, REsp nº 84152, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., DJ de 19.12.2002, p. 453).

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DEVIDA À MÃE DE TRABALHADOR FALECIDO. CONDIÇÃO DE SEGURADO MANTIDA APÓS O SEU AFASTAMENTO DO TRABALHO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. Comprovado nos autos que o filho falecido da recorrida era portador de moléstia grave - síndrome da imuno-deficiência adquirida, e que somente deixou de trabalhar por estar totalmente incapacitado para o trabalho, deveria o INSS conceder-lhe a aposentadoria por invalidez, independentemente de carência, e não renda mensal vitalícia.

2. A jurisprudência deste STJ pacificou o entendimento de que não perde a qualidade de segurado, o trabalhador que deixa de contribuir para a Previdência Social por período superior a 12 (doze) meses, se tal interrupção decorreu de enfermidade.

3. Sendo, dessa forma, considerado segurado obrigatório da Previdência, e demonstrado ser arrimo de família, é de se concedida a pensão por morte à sua mãe, na ausência das pessoas enumeradas na Lei 8.213/91, Art. 16, I.

4. Recurso não conhecido”.

(REsp n. 210.862/SP, relator Ministro Edson Vidigal, Quinta Turma, julgado em 28/9/1999, DJ de 18/10/1999, p. 266.)

Não altera o acervo probatório a ação de ressarcimento ao erário, a qual havia sido ajuizada pelo INSS em face de Antonio Kovacs Neto, perante a 8ª Vara Federal Previdenciária de São Paulo (proc. 0000530-22.2017.4.03.6100), através da qual almejava a restituição dos valores do auxílio-doença, supostamente percebidos indevidamente.

A r. sentença proferida nos aludidos autos demonstra que o pedido foi julgado improcedente, restando consignado que o benefício por incapacidade era devido, conforme trecho da fundamentação transcrito na sequência:

“(...)

Não só foi rechaçada a tese da inaugural de utilização de expedientes fraudulentos, como também chegaram à apreciação judicial elementos apontando a existência de quadro de saúde que autorizaria a concessão do auxílio-doença NB: 31/534.730.087-22, de 16/03/2009 a 01/05/2010, com incapacidade total e temporária, vide laudos periciais (id. 291824713 – p. 1/7).

Referida sentença foi mantida em grau de recurso, consoante se depreende do r. acórdão proferido por esta Egrégia Corte, com trânsito em julgado em 31 de maio de 2022 (id. 291824714 – p. 2/8 e 291824715 – p. 2).

Dentro deste quadro, fazem jus as postulantes à concessão do benefício de pensão por morte, a qual deverá ser rateada em partes iguais, a teor do disposto no art. 77 da Lei nº 8.213/91.

CONSECTÁRIOS

TERMO INICIAL

No que se refere ao termo inicial do benefício, observo que, de acordo com o artigo 74, II da Lei nº 8.213/91, com a redação vigente ao tempo do falecimento, o benefício pleiteado tem como termo inicial a data do requerimento administrativo, quando pleiteado após noventa dias do óbito.

Desta forma, o termo inicial é fixado na data do requerimento administrativo, protocolado em 05 de abril de 2022 (id. 291824701 – p. 1/2).

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

DA APLICAÇÃO ÚNICA DA SELIC A PARTIR DA EC 113, DE 08/12/21

Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.

CUSTAS

Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada. Note-se que, em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º).

A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias, fazendo constar que se trata de pensão por morte, deferida a JANE DA SILVA DUARTE KOVACS e NICOLI DUARTE KOVACS, com data de início do benefício - (DIB: 05/04/2022), em valor a ser calculado pelo INSS.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido, deferindo-lhe o benefício de pensão por morte, a contar da data do requerimento administrativo (05/04/2022), na forma da fundamentação. Os honorários advocatícios deverão ser fixados por ocasião da liquidação do julgado. Defiro a tutela específica. Comunique-se o INSS.

É o voto.