Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5370740-72.2020.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
29/04/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 04/05/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2010, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº
8.213/91. FILHO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA.
SEGURADO DESEMPREGADO. COMPROVAÇÃO DO DESEMPREGO. SENTENÇA
TRABALHISTA. INCIDÊNCIA DA AMPLIAÇÃO DISCIPLINADA PELO ART. 15, § 2º DA LEI Nº
8.213/91. TERMO INICIAL.
- O óbito de Valdeci Aparecido Sarmento, ocorrido em 27 de maio de 2010, está comprovado pela
respectiva Certidão.
- A dependência econômica do filho absolutamente incapaz é presumida, conforme o disposto
pelo art. 16, I, § 4º da Lei de Benefícios.
- A controvérsia cinge-se à comprovação da qualidade de segurado do instituidor da pensão.
Arguem os autores que, após a cessação do último contrato de trabalho, o falecido passou a
enfrentar situação de desemprego involuntário, contudo, não se verifica dos autos a
demonstração de que houvesse percebido parcelas do seguro-desemprego.
- Não obstante, tal registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de
desempregado do segurado, podendo ser suprido por outras provas constantes dos autos.
Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
- A demanda foi instruída com cópia dos autos de processo trabalhista nº
01784006320095020283, o qual tramitou pela 2ª Vara do Trabalho de Osasco – SP, ajuizado por
Valdeci Aparecido Sarmento, em face da empresa reclamada J.H.J. Comércio de Materiais para
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Construção Ltda.
- Na seara trabalhista foram inquiridas testemunhas que demonstraram a dispensa sem justa
causa e a situação de desemprego involuntário, vivenciado desde então. Referida decisão foi
confirmada em grau de recurso pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região.
- Ressalte-se que a demanda foi ajuizada em vida por Valdeci Aparecido Sarmento em face da
empregadora, em cujo processo trabalhista houve ampla instrução probatória, com apresentação
de prova material e oitiva de testemunhas, não se tratando, portanto, de sentença homologatória
de acordo trabalhista.
- Dentro deste quadro, cessado o último contrato de trabalho em 28/10/2008, e incidindo à
situação retratada nos autos a ampliação do denominado período de graça, preconizado pelo art.
15, § 2º da Lei nº 8.213/91 (desemprego involuntário), tem-se que a qualidade de segurado
estender-se-ia até 15 de dezembro de 2010, vale dizer, abrangendo a data do falecimento
(27/05/2010).
- O termo inicial deve ser mantido na data do óbito, tendo em vista a natureza prescricional do
prazo estipulado no art. 74 e o disposto no parágrafo único do art. 103, ambos da Lei nº 8.213/91
e art. 198, I, do Código Civil (Lei 10.406/2002), os quais vedam a incidência da prescrição contra
os menores de dezesseis anos.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Tutela antecipada mantida.
- Apelação do INSS desprovida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5370740-72.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
REPRESENTANTE: CAMILA FERREIRA, CRISTIANA DOS SANTOS OLIVEIRA
APELADO: L. O. S., D. F. S.
Advogado do(a) APELADO: MARCOS BATISTA DOS SANTOS - SP137430-N,
Advogado do(a) APELADO: MARCOS BATISTA DOS SANTOS - SP137430-N,
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5370740-72.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
REPRESENTANTE: CAMILA FERREIRA, CRISTIANA DOS SANTOS OLIVEIRA
APELADO: L. O. S., D. F. S.
Advogado do(a) APELADO: MARCOS BATISTA DOS SANTOS - SP137430-N,
Advogado do(a) APELADO: MARCOS BATISTA DOS SANTOS - SP137430-N,
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada por D.F.S. e L.O.S. (incapazes) em face do
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por
morte, em decorrência do falecimento do genitor, Valdeci Aparecido Sarmento, ocorrido em 27 de
maio de 2010.
Tutela antecipada para a implantação do benefício (id. 148688678 – p. 1/2). No curso da
demanda, o menor L.O.S foi habilitado no polo ativo da demanda e passou a receber sua cota-
parte do benefício (id. 148688722 – p. 1).
A r. sentença recorrida julgou procedente o pedido e condenou a Autarquia Previdenciária à
concessão da pensão por morte, fixando o termo inicial na data do óbito (27/05/2010), com
parcelas acrescidas dos consectários legais. Por fim, confirmou a tutela anteriormente deferida (id
148688732 – p. 1/5).
Em suas razões recursais, o INSS pugna pela reforma da sentença, com o decreto de
improcedência do pleito. Aduz que a parte autora não logrou comprovar os requisitos
autorizadores à concessão do benefício, notadamente no que se refere à qualidade de segurado
do de cujus. Subsidiariamente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado a contar da data
da citação, em virtude de a cópia da sentença trabalhista não ter instruído o protocolo
administrativo. Suscita, por fim, o prequestionamento legal, para efeito de interposição de
recursos (id. 148688737 – p. 1/8).
Contrarrazões (id. 148688749 – p. 1/3).
Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.
Parecer do Ministério Público Federal, em que se manifesta pelo desprovimento da apelação do
INSS (id. 151499965 – p. 1/2).
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5370740-72.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
REPRESENTANTE: CAMILA FERREIRA, CRISTIANA DOS SANTOS OLIVEIRA
APELADO: L. O. S., D. F. S.
Advogado do(a) APELADO: MARCOS BATISTA DOS SANTOS - SP137430-N,
Advogado do(a) APELADO: MARCOS BATISTA DOS SANTOS - SP137430-N,
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo
ao exame da matéria objeto de devolução.
DA PENSÃO POR MORTE
O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a
Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de
agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a
concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o
valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da
aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais,
cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).
A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o
benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.
A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:
"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de
filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e
atenderá, nos termos da lei a:
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e
dependentes, observado o disposto no § 2º."
A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de
1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão
por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado,
em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.
Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é
necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da
Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da
supracitada lei.
A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:
"denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido
pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão
previdenciariamente cobertos." (Curso de Direito Previdenciário. Tomo II - Previdência Social.
São Paulo: LTr, 1998, p. 594).
Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve
todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina
denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art.
15 da Lei de Benefícios, a saber:
"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de
segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para
prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."
É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses
tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.
Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do
Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze)
meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela
percepção de seguro-desemprego.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o
art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº
4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao
término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição,
acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.
Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido
pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o
cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou
inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a
dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21
(vinte e um) anos ou inválido.
De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados
aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.
DO CASO DOS AUTOS
O óbito de Valdeci Aparecido Sarmento, ocorrido em 27 de maio de 2010, está comprovado pela
respectiva Certidão (id 148688660 – p. 1).
As Certidões de Nascimento revelam que os autores, nascidos em 04/05/2004 e, em 30/06/2010,
eram absolutamente incapazes ao tempo do falecimento do genitor (id 148688661 – p. 1 e
148688699 – p. 1). Desnecessária a demonstração da dependência econômica, conforme
preconizado pelo artigo 16, I e §4 da Lei nº 8.213/91.
A controvérsia cinge-se à comprovação da qualidade de segurado do instituidor da pensão.
Depreende-se das informações constantes nos extratos do CNIS, carreados aos autos pelo INSS,
que Valdeci Aparecido Sarmento estivera em gozo do benefício previdenciário de auxílio-doença
(NB 31/530809688-7), entre 01 de julho de 2008 e 10 de dezembro de 2008 (id. 148688690-p. 1).
Considerando o preconizado pelo artigo 13, II do Decreto nº. 3.048/1999, a qualidade de
segurado teria sido ostentada até 15 de fevereiro de 2010, não abrangendo, em princípio, a data
do falecimento.
Arguem os autores que, após a cessação do último contrato de trabalho, o falecido passou a
enfrentar situação de desemprego involuntário, contudo, não se verifica dos autos a
demonstração de que houvesse percebido parcelas do seguro-desemprego.
Não obstante, tal registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de
desempregado do segurado, podendo ser suprido por outras provas constantes dos autos,
conforme já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:
“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE GRAÇA. ART. 15, § 2o.,
DA LEI 8.213/1991. (I) RECOLHIMENTO DE 120 CONTRIBUIÇÕES. INOVAÇÃO RECURSAL.
PRECLUSÃO CONSUMATIVA. (II) SEGURADO DESEMPREGADO. REGISTRO PERANTE O
ÓRGÃO PRÓPRIO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO É PRESCINDÍVEL. POSSIBILIDADE DE
COMPROVAÇÃO DE DESEMPREGO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO DO INSS
DESPROVIDO.
1. A alegada ausência de recolhimento de 120 contribuições, pelo de cujus, não foi objeto do
Raro Apelo interposto pela Autarquia Previdenciária, configurando, dest'arte, inovação recursal
em sede de Agravo Regimental, inviável de análise, portanto.
2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Incidente de Uniformização de Interpretação
de Lei Federal (Pet 7.115/PR, DJe 6.4.2010) pacificou o entendimento de que o registro no
Ministério do Trabalho não deve ser tido como o único meio de prova da condição de
desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o
livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Assim, o
registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for
comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal.
3. Agravo Regimental do INSS desprovido”.
(AgRg no AREsp 216.296/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 21/03/2014).
Na espécie em apreço, a demanda foi instruída com cópia dos autos de processo trabalhista nº
01784006320095020283, o qual tramitou pela 2ª Vara do Trabalho de Osasco – SP, ajuizado por
Valdeci Aparecido Sarmento, em face da empresa reclamada J.H.J. Comércio de Materiais para
Construção Ltda.Na seara trabalhista foram inquiridas testemunhas que demonstraram a
dispensa sem justa causa e a situação de desemprego involuntário, vivenciado desde
então.Referida decisão foi confirmada em grau de recurso pelo Egrégio Tribunal Regional do
Trabalho da 2ª Região (id. 148688665 – p. 1/5 e 148688666 – p. 1/4).
Ressalte-se que a demanda foi ajuizada em vida por Valdeci Aparecido Sarmento em face da
empregadora, em cujo processo trabalhista houve ampla instrução probatória, com apresentação
de prova material e oitiva de testemunhas, não se tratando, portanto, de sentença homologatória
de acordo trabalhista.
Dentro deste quadro, cessado o último contrato de trabalho em 28/10/2008, e incidindo à situação
retratada nos autos a ampliação do denominado período de graça, preconizado pelo art. 15, § 2º
da Lei nº 8.213/91, tem-se que a qualidade de segurado estender-se-ia até 15 de dezembro de
2010, vale dizer, abrangendo a data do falecimento (27/05/2010).
Dessa forma, os autores fazem jus ao benefício de pensão por morte, em rateio, conforme
preconizado pelo art. 77, caput da Lei nº 8.213/91.
Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor das parcelas auferidas
por força da antecipação da tutela.
CONSECTÁRIOS
TERMO INICIAL
O termo inicial do benefício de pensão por morte, segundo o art. 74 da Lei nº 8.213/91, com a
redação vigente ao tempo do falecimento, seria a data do óbito, caso fosse requerido em até
trinta dias após a sua ocorrência, ou na data em que fosse pleiteado, se transcorrido este prazo.
Ocorre que o benefício em questão é pleiteado por menor absolutamente incapaz. Dessa forma,
deve ser mantido como dies a quo a data do óbito (27/05/2010), tendo em vista a natureza
prescricional do prazo estipulado no art. 74 e o disposto no parágrafo único do art. 103, ambos da
Lei nº 8.213/91 e art. 198, I, do Código Civil (Lei 10.406/2002), os quais vedam a incidência da
prescrição contra os menores de dezesseis anos.
O direito à pensão por morte, que nasce para o menor de dezesseis anos, com o óbito do
segurado do qual dependia economicamente, não se extingue diante da inércia de seus
representantes legais. Portanto, o lapso temporal transcorrido entre a data do evento morte e a da
formulação do pedido, não pode ser considerado em desfavor daquele que se encontra
impossibilitado de exercer pessoalmente atos da vida civil.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no
princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a
fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado,
com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015,
bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas
até a sentença de procedência.
PREQUESTIONAMENTO
Cumpre salientar, diante de todo o explanado, que a r. sentença monocrática não ofendeu
qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado pelo Instituto
Autárquico.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS. Os honorários advocatícios deverão ser
fixados por ocasião da liquidação do julgado, na forma da fundamentação. Mantenho a tutela
concedida.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2010, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº
8.213/91. FILHO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA.
SEGURADO DESEMPREGADO. COMPROVAÇÃO DO DESEMPREGO. SENTENÇA
TRABALHISTA. INCIDÊNCIA DA AMPLIAÇÃO DISCIPLINADA PELO ART. 15, § 2º DA LEI Nº
8.213/91. TERMO INICIAL.
- O óbito de Valdeci Aparecido Sarmento, ocorrido em 27 de maio de 2010, está comprovado pela
respectiva Certidão.
- A dependência econômica do filho absolutamente incapaz é presumida, conforme o disposto
pelo art. 16, I, § 4º da Lei de Benefícios.
- A controvérsia cinge-se à comprovação da qualidade de segurado do instituidor da pensão.
Arguem os autores que, após a cessação do último contrato de trabalho, o falecido passou a
enfrentar situação de desemprego involuntário, contudo, não se verifica dos autos a
demonstração de que houvesse percebido parcelas do seguro-desemprego.
- Não obstante, tal registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de
desempregado do segurado, podendo ser suprido por outras provas constantes dos autos.
Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
- A demanda foi instruída com cópia dos autos de processo trabalhista nº
01784006320095020283, o qual tramitou pela 2ª Vara do Trabalho de Osasco – SP, ajuizado por
Valdeci Aparecido Sarmento, em face da empresa reclamada J.H.J. Comércio de Materiais para
Construção Ltda.
- Na seara trabalhista foram inquiridas testemunhas que demonstraram a dispensa sem justa
causa e a situação de desemprego involuntário, vivenciado desde então. Referida decisão foi
confirmada em grau de recurso pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região.
- Ressalte-se que a demanda foi ajuizada em vida por Valdeci Aparecido Sarmento em face da
empregadora, em cujo processo trabalhista houve ampla instrução probatória, com apresentação
de prova material e oitiva de testemunhas, não se tratando, portanto, de sentença homologatória
de acordo trabalhista.
- Dentro deste quadro, cessado o último contrato de trabalho em 28/10/2008, e incidindo à
situação retratada nos autos a ampliação do denominado período de graça, preconizado pelo art.
15, § 2º da Lei nº 8.213/91 (desemprego involuntário), tem-se que a qualidade de segurado
estender-se-ia até 15 de dezembro de 2010, vale dizer, abrangendo a data do falecimento
(27/05/2010).
- O termo inicial deve ser mantido na data do óbito, tendo em vista a natureza prescricional do
prazo estipulado no art. 74 e o disposto no parágrafo único do art. 103, ambos da Lei nº 8.213/91
e art. 198, I, do Código Civil (Lei 10.406/2002), os quais vedam a incidência da prescrição contra
os menores de dezesseis anos.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Tutela antecipada mantida.
- Apelação do INSS desprovida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, mantendo a concessão da pensão
por morte, a contar da data do falecimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA