PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2013, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8. 213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. APOSENTADORIA AUFERIDA AO TEMPO DO ÓBITO. BENEFÍCIO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5182979-92.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: TEREZA FELIPE GARDIN

Advogados do(a) APELANTE: ANDRE LUIZ BORGES - SP266574-N, THIAGO COELHO - SP168384-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5182979-92.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: TEREZA FELIPE GARDIN

Advogados do(a) APELANTE: ANDRE LUIZ BORGES - SP266574-N, THIAGO COELHO - SP168384-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º."

"denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos." (Curso de Direito Previdenciário. Tomo II - Previdência Social. São Paulo: LTr, 1998, p. 594).

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

DO CASO DOS AUTOS

O óbito de Onivaldo Gardin, ocorrido em 18 de novembro de 2013, foi comprovado pela respectiva Certidão (id 126095227 – p. 1).

Também restou superado o requisito da qualidade de segurado, uma vez que o de cujus era titular de aposentadoria por por invalidez (NB 32/566118610), desde 01 de fevereiro de 1992, cuja cessação decorreu de seu falecimento, conforme se verifica do extrato do Sistema Único de Benefícios – DATAPREV (id 126095243 – p. 10).

Infere-se da comunicação de decisão que o indeferimento administrativo da pensão se fundamentou na ausência de dependência econômica da autora em relação ao falecido segurado, contudo, o vínculo marital entre ambos restou comprovado pela respectiva Certidão de Casamento, a qual se reporta ao matrimônio celebrado em 04/01/1973 (id 126095228 – p. 1).

Frise-se, ademais, que, na Certidão de Óbito restou assentado que o de cujus deixava a parte autora na condição de viúva. No mesmo documento constou como último endereço do falecido a Rua Luiz Veneziano, nº 171, Cohab I, em Pereiras – SP.

As contas de luz elétrica emitidas em nome do de cujus e o boleto do IPVA, referente ao exercício de 2013, vinculam ambos ao mesmo endereço (id. 126095229 – p. 1/4).

A continuidade do vínculo marital até a data do decesso também se verifica do formal de partilha e arrolamento de bens, o qual tramitou pela Vara da Comarca de Potirendaba – SP, sob o nº 3001617-26.2013.8.26.0473. Nos aludidos autos a parte autora teve reconhecida sua condição de cônjuge supérstite e foi nomeada inventariante (id. 126095230 – p. 1).

Em audiência realizada em 13 de novembro de 2018, foram inquiridas duas testemunhas, sob o crivo do contraditório, que asseveraram serem vizinhas da parte autora e terem vivenciado que ela e o falecido segurado ostentaram a condição de casados por longos anos, sem que tivesse havido separação. A depoente Maria Aparecida Vergani dos Santos afirmou conhecê-la há cerca de vinte e seis anos, tendo vivenciado que eles tiveram dois filhos e residiram no mesmo endereço até a data do falecimento. Estiveram juntos até a data do falecimento e eram tidos pela sociedade local como casados.

A depoente Maria Idenes Juvência afirmou ter sido vizinha da parte autora durante cerca de trinta e cinco anos, razão por que vivenciou seu casamento com Nivaldo Gardin, com quem constituiu prole comum. Esclareceu que a autora dependia do esposo, já que ela nunca exerceu atividade laborativa remunerada, se dedicando aos afazeres domésticos. Asseverou ter constatado que o casamento se prorrogou até a data do óbito, pois eram vistos juntos na igreja e em supermercados. Acrescentou que esteve no velório e presenciou a autora recebendo as condolências, na condição de viúva.

Dessa forma, desnecessária é a demonstração da dependência econômica, pois, segundo o art. 16, I, § 4º da Lei de Benefícios, a mesma é presumida em relação ao cônjuge.

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de Onivaldo Gardin.

Por outro lado, depreende-se do extrato do Sistema Único de Benefícios – DATAPREV ser a postulante titular de benefício de amparo social ao idoso (NB 88/5511484802), desde 16/04/2012.

Sustenta o INSS haver sido concedido à parte autora o benefício assistencial ao fundamento de que se encontrava separada de fato do segurado, propiciando o preenchimento do requisito da baixa renda familiar.

Na ocasião, a parte autora instruiu o processo administrativo de benefício de prestação continuada – LOAS, com declaração de que se encontrava separada de fato (id. 126095244 – p. 10).

Havendo indicativo de irregularidade na concessão e manutenção indevida do benefício assistencial, caberá ao INSS fazer as apurações em procedimento próprio, não constituindo tais fatos empecilho ao deferimento da pensão por morte, por não ilidirem a dependência econômica da autora em relação ao falecido cônjuge.

CONSECTÁRIOS

TERMO INICIAL

O termo inicial do benefício de pensão por morte, segundo o art. 74 da Lei nº 8.213/91, com a redação vigente ao tempo do falecimento, seria a data do óbito, apenas na hipótese de ser pleiteado em até trinta dias, do contrário, seria fixado na data do requerimento administrativo.

Na hipótese dos autos, tendo sido requerido o benefício após o lapso temporal de trinta dias, o dies a quo deve ser a

data do requerimento administrativo (15/03/2016)

A autora é titular de benefício de

amparo social ao idoso (NB 88/5511484802), desde 16/04/2012.

Em razão do exposto, a parte autora faz jus ao benefício de pensão por morte pleiteado, a contar da data do requerimento administrativo (15/03/2016), devendo ser cessado na mesma data o benefício assistencial nº (NB 88/5511484802).

Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor das parcelas auferidas em períodos de veda cumulação de benefícios.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.

CUSTAS

Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada. Note-se que, em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º).

A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias, fazendo constar que se trata

de pensão por morte

TEREZA FELIPE GARDIN,

(DIB: 15/03/2016),

DISPOSITIVO

Ante o exposto

, dou provimento à apelação da parte autora,

de pensão por morte, a contar da data do requerimento administrativo (15/03/2016).

cessado o benefício assistencial nº 88/5511484802

Concedo a tutela específica. Comunique-se o INSS.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2013, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. APOSENTADORIA AUFERIDA AO TEMPO DO ÓBITO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. SEPARAÇÃO DE FATO NÃO COMPROVADA. CÔNJUGE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO E BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. COMPENSAÇÃO.

- O óbito de Onivaldo Gardin, ocorrido em 18 de novembro de 2013, foi comprovado pela respectiva Certidão.

- Também restou superado o requisito da qualidade de segurado, uma vez que o de cujus era titular de aposentadoria por por invalidez (NB 32/566118610), desde 01 de fevereiro de 1992, cuja cessação decorreu de seu falecimento.

- Infere-se da comunicação de decisão que o indeferimento administrativo da pensão se fundamentou na ausência de dependência econômica da autora em relação ao falecido segurado, contudo, o vínculo marital entre ambos restou comprovado pela respectiva Certidão de Casamento, a qual se reporta ao matrimônio celebrado em 04/01/1973.

- Frise-se, ademais, que, na Certidão de Óbito restou assentado que o de cujus deixava a parte autora na condição de viúva. No mesmo documento constou como último endereço do falecido a Rua Luiz Veneziano, nº 171, Cohab I, em Pereiras – SP.

- A continuidade do vínculo marital até a data do decesso também se verifica do formal de partilha e arrolamento de bens, o qual tramitou pela Vara da Comarca de Potirendaba – SP, sob o nº 3001617-26.2013.8.26.0473. Nos aludidos autos a parte autora teve reconhecida sua condição de cônjuge supérstite e foi nomeada inventariante.

- Em audiência realizada em 13 de novembro de 2018, foram inquiridas duas testemunhas, sob o crivo do contraditório, que asseveraram serem vizinhas da parte autora e terem vivenciado que ela e o falecido segurado ostentaram a condição de casados por longos anos, sem que tivesse havido separação.

- Dessa forma, desnecessária é a demonstração da dependência econômica, pois, segundo o art. 16, I, § 4º da Lei de Benefícios, a mesma é presumida em relação ao cônjuge.

- Por outro lado, depreende-se do extrato do Sistema Único de Benefícios – DATAPREV ser a postulante titular de benefício de amparo social ao idoso (NB 88/5511484802), desde 16/04/2012.

- Sustenta o INSS haver sido concedido à parte autora o benefício assistencial ao fundamento de que se encontrava separada de fato do segurado, propiciando o preenchimento do requisito da baixa renda familiar.

- Havendo indicativo de irregularidade na concessão e manutenção indevida do benefício assistencial, caberá ao INSS fazer as apurações em procedimento próprio, não constituindo tais fatos empecilho ao deferimento da pensão por morte, por não ilidirem a dependência econômica da autora em relação ao falecido cônjuge.

- É importante observar que o benefício assistencial é personalíssimo e não pode ser cumulado com qualquer outro da Previdência Social ou de regime diverso, salvo o de assistência médica. Em razão do exposto, a parte autora faz jus ao benefício de pensão por morte pleiteado, a contar da data do requerimento administrativo (15/03/2016), devendo ser cessado na mesma data o benefício assistencial nº (NB 88/5511484802).

-  Em atenção ao disposto no art. 74, II da Lei de Benefícios, o termo inicial é fixado na data do requerimento administrativo (15/03/2016).

- Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor das parcelas auferidas em períodos de veda cumulação de benefícios.

- Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

- Por se tratar de demanda aforada no Estado de São Paulo, o INSS é isento de custas e despesas processuais, com respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03.

- Apelação da parte autora a qual se dá provimento.

ACÓRDÃO