PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. LEI Nº 8. 213/91. COMPANHEIRA. COMPROVADA A EXISTÊNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL NA DATA DO ÓBITO. TERMO INICIAL. COMPENSAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto da Desembargadora Federal Marisa Santos, que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pela Desembargadora Federal Ana Pezarini. Vencido o Relator que lhe dava provimento. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC. Lavrará acórdão a Desembargadora Federal Marisa Santos.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS:

Cuida-se de declarar o voto proferido no julgamento da apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra sentença que julgou procedente o pedido, concedendo o benefício de pensão por morte.

Na sessão de julgamento realizada em 20 de junho de 2018, o senhor Relator deu provimento à apelação para julgar improcedente o pedido, cassando a tutela concedida. Apresentei divergência para dar parcial provimento ao recurso, sendo acompanhada pelos Des. Fed. Gilberto Jordan e Ana Pezarini.

Passo a declarar o voto.

Considerando que o valor da condenação ou proveito econômico não ultrapassa 1.000 (mil) salários mínimos na data da sentença, conforme art. 496, § 3º, I do CPC/2015, não é caso de remessa oficial.

Em matéria de pensão por morte, o princípio segundo o qual tempus regit actum impõe a aplicação da legislação vigente na data do óbito do segurado.

Considerando que o falecimento ocorreu em 07.04.2006, aplica-se a Lei nº 8.213/91.

O evento morte está comprovado com a certidão de óbito do segurado, juntada às fls. 13.

A qualidade de segurado do falecido não é questão controvertida nos autos, mas está demonstrada, eis que era beneficiário de aposentadoria especial (NB 078.797.537-0).

Necessário comprovar se, na data do óbito, a autora tinha a qualidade de dependente.

O art. 16, I, da Lei nº 8.213/91, que enumera os dependentes da 1ª classe, reconhece essa qualidade ao companheiro que, nos termos do § 3º, é a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com a parte segurada, na forma do § 3º, do art. 226, da Carta Magna.

O art. 16, § 6º, do Decreto nº 3.048/99, define a união estável como aquela verificada entre homem ou mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem. Porém, apesar das disposições do Regulamento, a união estável não se restringe às pessoas que não têm impedimentos para o casamento. É comum que pessoas casadas se separem apenas de fato e constituam novas famílias, situação que a seguridade social não pode desconsiderar a ponto de negar proteção aos dependentes.

O Decreto nº 3.048/99 enumera, no art. 22, I, b, os documentos necessários à comprovação da condição de dependente para o companheiro: documento de identidade, certidão de casamento com averbação da separação judicial ou divórcio, quando um dos companheiros ou ambos já tiverem sido casados, ou de óbito, se for o caso.

A jurisprudência tem abrandado essa exigência, contentando-se com prova testemunhal, ao entendimento de que as normas administrativas vinculam apenas os servidores públicos, podendo o juiz decidir com base no seu livre convencimento motivado.

Nesse sentido:

A Súmula 63 da TNU dos Juizados Especiais Federais também dispõe no mesmo sentido: "A comprovação de união estável para efeito de concessão de pensão por morte prescinde de início de prova material".

A certidão de óbito (fl. 13) informa que o de cujus era separado judicialmente e residia na Rua Santa Efigência, 314, Santa Tereza, Rio Grande da Serra - SP. Menciona, ainda, que vivia maritalmente com a autora, com quem deixou cinco filhos.

As certidões de nascimento de dois filhos da autora, nascidos em 27.04.1980 e 22.11.1985 (fls. 11/12) não têm a indicação do genitor, mas o falecido foi indicado como o declarante nos referidos documentos.

Na petição inicial desta ação (fl. 01), no mandado de intimação emitido em 18.01.2010 (fl. 09) e na cópia do contrato de compra com data de 14.01.1998 (fl. 16), consta como endereço da autora a Rua Santa Efigênia, 314.

Na CTPS do falecido (fls. 17/19), foi anotado o nome da autora como beneficiária designada em 24.06.1985.

Na audiência, realizada em 06.09.2016, foram colhidos os depoimentos da autora e das testemunhas (mídia digital encartada às fls. 118).

A autora afirmou que viveu com o falecido por muitos anos, que ele não registrou os filhos do casal em razão de problemas que tinha com ex-mulher; que na época em que passaram a viver maritalmente, ele já estava separado há cerca de cinco anos.

As testemunhas Joana D'arc de Freitas Queiroz e Aparecida Vieira de Farias Oliveira afirmaram que são vizinhas da autora desde 1986 e 1987; que eles já viviam juntos quando as testemunhas conheceram o casal; que tinham cinco filhos em comum e ainda viviam maritalmente na época do óbito.

O conjunto probatório existente nos autos se mostrou convincente para comprovar a existência da união estável.

Comprovada a condição de companheira do segurado falecido, a autora tem direito ao benefício da pensão por morte. A dependência, no caso, é presumida, na forma prevista no art. 16, I, §4º, da Lei nº 8.213/91.

Restaram atendidos os requisitos para a concessão da pensão por morte.

Termo inicial do benefício mantido na data do requerimento administrativo (07.10.2006), nos termos do art. 74, II, da Lei nº 8.213/91, observando-se que estão prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação (12.02.2016).

Ademais, devem ser compensadas as parcelas pagas à autora a título de amparo social ao idoso (NB 700.927.572-7), tendo em vista a impossibilidade de cumulação dos benefícios.

Os consectários não foram objeto de impugnação.

Com essas considerações, e, pedindo vênia ao senhor Relator, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para determinar a compensação das parcelas recebidas pela autora a título de amparo social ao idoso. Mantenho a tutela concedida.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença, proferida em ação previdenciária, que julgou procedente o pedido, para conceder à autora o benefício previdenciário de pensão por morte, desde a DER em 07/10/2006, observada a prescrição quinquenal, discriminados os consectários, antecipados os efeitos da tutela.

Requer, o INSS, a reforma do julgado, alegando ausência de comprovação da dependência efetiva da autora em relação ao de cujus. Requer seja a DIB fixada na data da sentença, abatidas eventuais prestações de benefício assistencial.

Contrarrazões apresentadas.

Os autos subiram a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação porque presentes os requisitos.

Em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão de benefícios previdenciários, a lei vigente à época do fato que o originou, consoante súmula 340 do STJ.

Desse modo, cumpre apreciar a demanda à luz do artigo 74 da Lei n. 8.213/91, com a redação vigente na data do óbito do de cujus.

Para a obtenção da pensão por morte, portanto, são necessários os seguintes requisitos: condição de dependente e qualidade de segurado do falecido. Segundo o art. 26, I, da Lei n. 8.213/91, a concessão desse benefício independe do cumprimento do período de carência.

A certidão de óbito acostada à f. 13 comprova o falecimento de José Benedicto da Cunha, em 07/4/2006.

A qualidade de segurado da de cujus não é matéria controvertida nestes autos.

Quanto à condição de dependente, fixa o art. 16 da Lei n. 8.213/91, com a redação da Lei n. 9.032/95 (g. n.):

Com relação à condição de dependente, tal requisito é objeto de controvérsia, diante da prova coletada nestes autos.

Na petição inicial, a autora alega que viveu como companheira da de cujus por décadas, tendo com ele cinco filhos, mas não traz qualquer início de prova material.

O de cujus não registrou qualquer filho em seu nome (f. 11/12).

A autora não estava inscrita no INSS como dependente da de cujus).

Na certidão de óbito, há referência à autora como companheira, constando como declarante Rogério, que seria um dos filhos do de cujus, mas não há registro civil nesse sentido (f. 13).

Não há nos autos um único documento, sequer comprobatório de endereço comum da autora com o de cujus.

Sabe-se que o simples relacionamento amoroso não equivale sempre à união estável, pois esta requer incremento do comprometimento mútuo.

A prova testemunhal é a pior das provas, como reconhece a unanimidade da doutrina processual civil.

Não deve ser desprezada, mas quando não acompanhada de início de prova material, pode tornar-se frágil.

Nesse diapasão:

Aliás, a ausência de início de prova material, só por só, não conduz à improcedência.

O que conduz à improcedência é o conjunto probatório fragilizado pela ausência de prova material.

No presente caso, há dois depoimentos no sentido de que a autora viveu com o de cujus, mas tal prova, desacompanhada de qualquer elemento sólido, não se monstra bastante.

Desse modo, o conjunto probatório se mostrou frágil e insuficiente para formar um juízo de valor que permita a concessão do benefício à autora.

Há precedentes em casos semelhantes:

Diante do exposto, conheço da apelação e lhe dou provimento, para julgar improcedente o pedido.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo fixada na sentença, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Comunique-se, via e-mail, para fins de revogação da tutela provisória de urgência concedida.

É como voto.