PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA. FILHO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de Afonso Martins Silveira, ocorrido em 22 de fevereiro de 2010.

A r. sentença proferida às fls. 117/118 julgou procedente o pedido e condenou a Autarquia Previdenciária à concessão do benefício pleiteado, acrescido dos consectários legais.

Em razões recursais de fls. 121/130, requer o INSS a reforma da sentença e a improcedência do pedido, ao argumento de não terem logrado os autores comprovar os requisitos necessários ao deferimento da pensão por morte, notadamente em virtude da perda da qualidade de segurado pelo instituidor. Aduz, outrossim, a ausência de início de prova material da união estável. Subsidiariamente, insurge-se quanto aos critérios referentes aos consectários legais. Suscita, por fim, o prequestionamento legal para efeito de interposição de recursos.

Contrarrazões às fls. 140/148.

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.

Parecer do Ministério Público Federal de fls. 144/146, em que se manifesta pelo acolhimento da preliminar de intempestividade e, no mérito, pelo provimento do recurso do INSS.

É o relatório.

No tocante à tempestividade recursal, destaco que a teor do disposto nos §§1º e 5º, ambos do artigo 1.003, do Código de Processo Civil de 2015, a parte será intimada em audiência quando a decisão nela for proferida, sendo de quinze dias úteis o prazo para interposição de apelação. Confira-se:

Conforme estabelece o artigo 224 do CPC/2015, salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento.

No caso em apreço, verifica-se que, inicialmente, pelo despacho de fl. 33, ter sido designada a audiência de instrução e julgamento para o dia 01 de julho de 2015, da qual o INSS foi intimado pessoalmente, em 05 de maio de 2015 (fl. 35).

Na sequência, pelo despacho de fl. 36, a data da audiência foi alterada para o dia 21 de outubro de 2015, sendo o INSS intimado, através do Diário da Justiça Eletrônico, em 21 de julho de 2015 (fl. 96).

Através do despacho de fl. 104, a audiência teve a data novamente alterada para o dia 01 de junho de 2016, da qual a Autarquia Previdenciária foi intimada pessoalmente em 12/01/2016 (fl. 107).

Em seguida, pelo despacho de fl. 109, a data da audiência foi alterada para o dia 21 de setembro de 2016, sendo intimado o INSS pelo Diário de Justiça Eletrônico da Justiça, em 22 de junho de 2016 (fl. 111).

Nova data foi designada pelo despacho de fl. 114, para o dia 07 de outubro de 2016, não havendo nos autos demonstração de que o INSS tivesse sido intimado, seja pessoalmente ou pelo Diário Eletrônico da Justiça.

A sentença recorrida foi proferida em 07 de outubro de 2016, da qual a Autarquia Previdenciária foi intimada pessoalmente, em 12 de maio de 2017 (fl. 120), tendo protocolado a apelação em 23 de maio de 2017, sendo, portanto, tempestivo o recurso.

DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

DO CASO DOS AUTOS

No caso em apreço, a ação foi ajuizada em 13 de janeiro de 2015 e o aludido óbito, ocorrido em 22 de fevereiro de 2010, está comprovado pela respectiva Certidão de fl. 14.

Os autores pretendem ver reconhecida a qualidade de trabalhador rural do de cujus, todavia, ressentem-se os autos de início de prova material do labor campesino por ele exercido.

Na Certidão de Casamento de fl. 58, lavrada por ocasião da celebração do matrimônio, em 24 de dezembro de 1966, o de cujus fora qualificado como pedreiro.

A escritura de compra e venda acostada às fls. 20/21 revela que Afonso Martins Silveira comprou, em 29 de abril de 1994, um terço de uma área de terras de quarenta e nove hectares e cinquenta e sete ares, no entanto, naquela data ele foi qualificado como mestre de obras.

Na Certidão de Nascimento de fl. 19 consta que, por ocasião da lavratura do assentamento, em 14 de maio de 2007, o de cujus fizera constar sua profissão de mestre de obras.

Ademais, os extratos do CNIS de fls. 74/77, carreados aos autos pelo INSS, além daqueles anexos a esta decisão, revelam a existência de contratos de trabalho de natureza urbana, além de contribuições vertidas como contribuinte individual, durante os seguintes interregnos:

Entre a data da cessação da última contribuição previdenciária e o óbito, transcorreram 16 anos e 11 meses, o que, à evidência, acarretou a perda da qualidade de segurado.

O extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV acostado à fl. 79 evidencia que Afonso Martins Silveira era titular de benefício assistencial de amparo social ao idoso (NB 88/531.276.790-1), desde 07 de abril de 2008, cuja cessação decorreu de seu falecimento, em 22 de fevereiro de 2010.

É certo que por tratar-se de benefício de caráter assistencial, personalíssimo e intransferível, extingue-se com a morte do titular, não gerando, por consequência, o direito à pensão por morte a eventuais dependentes.

Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Corte, confira-se:

Importa consignar que o art. 102 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação atual, dada pela Lei n.º 9.528/97, dispõe que a pensão por morte poderá ser concedida aos dependentes, ainda que o segurado tenha perdido essa qualidade, desde que atendidos todos os requisitos para se aposentar, segundo a legislação em vigor, como se vê in verbis:

Também neste sentido, no caso dos trabalhadores urbanos, preceitua a Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, ao prescrever em seu art. 48, caput, que o benefício da aposentadoria por idade é devido ao segurado que completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, ou 60 (sessenta) anos, se mulher, e comprovar haver preenchido a carência mínima exigível.

Neste particular, cabe salientar que, para os segurados urbanos inscritos anteriormente a 24 de julho de 1991, data do advento da Lei nº 8.213/91, deverá ser observado o período de carência estabelecido por meio da tabela progressiva, de caráter provisório, prevista no art. 142 da referida lei, sendo que os meses de contribuição exigidos variam de acordo com o ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício.

No presente caso, vê-se que na data do falecimento (22 de fevereuri de 2010), o de cujus contava sessenta e sete anos de idade, tendo em vista que nascera em 03 de março de 1943 (fl. 15), preenchendo assim o requisito idade mínima para a espécie de aposentadoria urbana.

Portanto, em observância ao disposto no referido artigo, os autores deveriam demonstrar o recolhimento pelo falecido de, no mínimo, 156 (cento e cinquenta e seis) contribuições previdenciárias, com a implementação do requisito idade em 2008.

Gozam de presunção legal de veracidade juris tantum as informações constantes nos extratos do CNIS de fls. 74/77, carreados aos autos pelo INSS, além daqueles anexos a esta decisão, as quais comprovam o recolhimento de 179 contribuições previdenciárias, ultrapassando, por conseguinte, a carência mínima estabelecida.

Assim sendo, uma vez preenchidos os requisitos legais, subsiste a garantia à percepção do benefício, em obediência ao direito adquirido previsto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, no art. 98, parágrafo único, da CLPS e no art. 102, § 1º, da Lei 8.213/91.

A demonstrar a preocupação do legislador, por via de sucessivos diplomas legais, de modo a preservar o instituto do direito adquirido, ressalto que, nos termos do art. 3º, §1º, da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003, a perda da qualidade de segurado não é levada em conta para a concessão do benefício pleiteado. A mesma disposição já se achava contida no parágrafo único do art. 272 do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979.

Ademais, não há necessidade do preenchimento simultâneo dos requisitos idade e carência, porquanto tal exigência não está prevista em lei e implica em usurpação das funções próprias do Poder Legislativo, além de fugir dos objetivos da legislação pertinente, que, pelo seu cunho eminentemente social, deve ser interpretada em conformidade com os seus objetivos.

Desta feita, fazendo jus, à época do óbito, ao benefício de aposentadoria por idade (idade de 65 anos e carência de 156 meses), não há que se falar em perda da qualidade de segurado.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado desta Egrégia Corte:

Passo à análise dos demais requisitos autorizadores da pensão por morte aqui vindicada, no tocante à dependência econômica dos autores em relação ao de cujus.

A Certidão de Nascimento de fl. 19 faz prova de que, por ocasião do falecimento do genitor, o autor Pedro Henrique Neves Silveira, nascido em 17 de abril de 2007, era menor absolutamente incapaz.

Desnecessária a demonstração da dependência econômica, pois, segundo o art. 16, I, § 4º, da Lei de Benefícios, a mesma é presumida em relação ao filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

No que se refere à união estável, na Certidão de Óbito de fl. 14 restou assentado que, ao tempo do falecimento, Afonso Martins Silveira era divorciado, e estava a residir na Rua Fluminense, nº 304, no Jardim Angela, em Embu das Artes - SP, sendo local muito distante daquele informado pela autora Joana Maria Dorth na exordial (Bairro Serra dos Paes, zona rural de Barão de Antonina - SP).

Conforme se infere da declaração de fl. 56, na ocasião em que pleiteou o benefício assistencial, em 07 de abril de 2008, Afonso Martins Silveira já se declarara divorciado e sem cônjuge.

O de cujus tivera um filho com outra mulher e consta na respectiva Certidão de Nascimento que, por ocasião da lavratura do assentamento, em 14 de maio de 2007, fizera consignar que com ela residia na Rua Terezina, nº 311, em Barão de Antonia - SP (fl. 19).

Frise-se, ademais, que os depoimentos colhidos em mídia audiovisual (fl. 119), em audiência realizada em 07 de outubro de 2016, se revelaram inconsistentes e contraditórios, uma vez que as testemunhas se limitaram a afirmar que o autor trabalhava com a família nas lides campesinas, sem esclarecer a contento a divergência de endereços entre ambos na data do óbito. Tampouco relataram o vínculo marital com o propósito de constituir família, sendo este um dos requisitos essenciais à caracterização da união estável, conforme já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

Dentro deste quadro, o benefício de pensão por morte é deferido tão somente em favor do autor Pedro Henrique Neves Silveira, a contar da data da citação (05.05.2015), conforme nesse particular foi estabelecido pela r. sentença recorrida.

CONSECTÁRIOS

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

PREQUESTIONAMENTO

Cumpre salientar, diante de todo o explanado, que a r. sentença monocrática não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado pelo Instituto Autárquico.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, a fim de reformar a sentença recorrida e deferir a pensão por morte tão somente em favor do autor Pedro Henrique Neves Silveira, e para ajustar os critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária, na forma da fundamentação.

É o voto.