PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada por MARIA FRANCISCA FROTA DE OLIVEIRA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de Ivo Cândido de Oliveira, ocorrido em 14.06.2010.

A r. sentença proferida às fls. 146/149 julgou improcedente o pedido.

Em razões recursais de fls. 172/189, pugna a parte autora pela reforma da sentença e procedência do pedido, ao argumento de que, conquanto fosse titular de benefício assistencial, por ocasião do falecimento seu cônjuge já havia preenchidos os requisitos necessários ao deferimento da aposentadoria por idade de trabalhador urbano.

Sem contrarrazões.

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.

É o relatório.

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

1. DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

Vale lembrar que o menor sob guarda deixou de ser considerado dependente com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, a qual foi convertida na Lei n.º 9.528/97.

Por outro lado, diferentemente do que ocorria na vigência da Lei n.º 3.807/60, o benefício em questão independe de carência, nos moldes do art. 26, I, da Lei Previdenciária.

2. DO CASO DOS AUTOS

No caso em apreço, a ação foi ajuizada em 26 de abril de 2016 e o aludido óbito, ocorrido em 14 de junho de 2010, está comprovado pela respectiva Certidão de fl. 30.

O vínculo marital entre a autora e o de cujus foi comprovado pela Certidão de Casamento de fl. 15, sendo desnecessária a demonstração da dependência econômica, pois, segundo o art. 16, § 4º, da Lei de Benefícios, a mesma é presumida em relação ao cônjuge.

No que se refere à qualidade de segurado, verifica-se das informações constantes nos extratos do CNIS de fls. 60/61 vínculos empregatícios estabelecidos por Ivo Cândido de Oliveira, em interregnos intermitentes, de 16 de junho de 1976 a 07 de novembro de 1994.

Assim, conforme preconizado pelo artigo 15, II da Lei de Benefícios, o de cujus mantivera a qualidade de segurado até 15 de janeiro de 1996, vale dizer, ao tempo do decesso (14.06.2010), ele não mais ostentava essa condição.

Com efeito, o extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV de fl. 58 evidencia que o falecido era titular de Amparo Social ao Idoso (NB 88/1175655446), desde 18 de julho de 2000, o qual foi cessado em decorrência de seu falecimento.

É certo que por tratar-se de benefício de caráter assistencial, personalíssimo e intransferível, extingue-se com a morte do titular, não gerando, por consequência, o direito à pensão por morte a eventuais dependentes.

Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Corte, confira-se:

Não obstante, extrai-se do pedido inicial e do conjunto probatório acostado aos autos que o direito da autora não deflui dessa concessão, mas do vínculo estabelecido entre o segurado e o INSS em razão do total de tempo de serviço por ele exercido até se tornar titular do benefício assistencial.

Importa consignar ainda que o art. 102 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação atual, dada pela Lei n.º 9.528/97, dispõe que a pensão por morte poderá ser concedida aos dependentes, ainda que o segurado tenha perdido essa qualidade, desde que atendidos todos os requisitos para se aposentar, segundo a legislação em vigor, como se vê in verbis:

Estabelece a Constituição Federal de 1988, no art. 201, § 7º, II:

Também nesse sentido, no caso dos trabalhadores urbanos, preceitua a Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, ao prescrever em seu art. 48, caput, que o benefício da aposentadoria por idade é devido ao segurado que completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, ou 60 (sessenta) anos, se mulher, e comprovar haver preenchido a carência mínima exigível.

Neste particular, cabe salientar que, para os segurados urbanos inscritos anteriormente a 24 de julho de 1991, data do advento da Lei nº 8.213/91, deverá ser observado o período de carência estabelecido por meio da tabela progressiva, de caráter provisório, prevista no art. 142 da referida lei, sendo que os meses de contribuição exigidos variam de acordo com o ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício.

No presente caso, vê-se que na data do falecimento (14.06.2010), o de cujus contava setenta e sete anos de idade, tendo em vista que nascera em 06 de janeiro de 1933 (fl. 15), preenchendo assim o requisito idade mínima para a espécie de aposentadoria urbana.

Portanto, em observância ao disposto no referido artigo, a autora deveria demonstrar o recolhimento pelo falecido de, no mínimo, 102 contribuições previdenciárias, com a implementação do requisito etário em 1998.

Goza de presunção legal de veracidade juris tantum as informações constantes no extrato do CNIS de fl. 17, as quais comprovam vínculos empregatícios estabelecidos pelo esposo falecido, entre 16.06.1976 e 30.07.1976, 10.08.1976 e 17.12.1977, 15.07.1978 e 30.11.1978, 01.12.1978 e 30.08.1980, 01.09.1980 e 21.03.1983, 17.09.1990 e 06.11.1991, 13.02.1992 e 03.07.1992, 01.10.1993 e 07.11.1994.

Conquanto não conste no extrato do CNIS a data de rescisão do contrato de trabalho estabelecido junto a Facilita Serviços Temporários ME, o qual tivera início em 18.03.1993, o extrato de fl. 26, emitido pela Relação Anual de Informações Sociais - RAIS, do Ministério do Trabalho e Emprego, comprova que foi cessado em 15 de junho de 1993.

Assim, a planilha de cálculo anexa a esta decisão está a indicar o total de tempo de serviço correspondente a 9 anos e 16 dias, ou seja, 108 contribuições, ultrapassando, por conseguinte, a carência mínima estabelecida pelo artigo 142 da Lei de Benefícios.

É de se observar que, por ocasião do deferimento do benefício assistencial (NB 88/1175655446), a partir de 18.07.2000 (fl. 58), o de cujus já implementara a idade mínima e a carência mínima exigida à concessão da aposentadoria.

Assim sendo, uma vez preenchidos os requisitos legais, subsiste a garantia à percepção do benefício, em obediência ao direito adquirido previsto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, no art. 98, parágrafo único, da CLPS e no art. 102, § 1º, da Lei 8.213/91.

A demonstrar a preocupação do legislador, por via de sucessivos diplomas legais, de modo a preservar o instituto do direito adquirido, ressalto que, nos termos do art. 3º, §1º, da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003, a perda da qualidade de segurado não é levada em conta para a concessão do benefício pleiteado. A mesma disposição já se achava contida no parágrafo único do art. 272 do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979.

Ademais, não há necessidade do preenchimento simultâneo dos requisitos idade e carência, porquanto tal exigência não está prevista em lei e implica em usurpação das funções próprias do Poder Legislativo, além de fugir dos objetivos da legislação pertinente, que, pelo seu cunho eminentemente social, deve ser interpretada em conformidade com os seus objetivos.

Desta feita, fazendo jus, à época do óbito, ao benefício de aposentadoria por idade (idade de 65 anos e carência de 102 meses), incide à espécie o disposto no artigo 102, § 2º da Lei de Benefícios.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado desta Egrégia Corte:

Em face de todo o explanado, a postulante faz jus ao benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de Ivo Cândido de Oliveira.

3. CONSECTÁRIOS

TERMO INICIAL

O termo inicial do benefício de pensão por morte, segundo o art. 74 da Lei nº 8.213/91, com a nova redação dada pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, será a data do óbito, caso requerido até trinta dias após a sua ocorrência ou na data em que for pleiteado, se transcorrido este prazo.

Na hipótese dos autos, tendo ocorrido o falecimento em 14 de junho de 2010 e o requerimento administrativo protocolado em 24 de junho de 2010, o termo inicial deve ser fixado na data do óbito, devendo ser respeitada a prescrição quinquenal, vale dizer, com efeitos financeiros fixados a contar de 26 de abril de 2011.

Por outro lado, cumpre observar que o extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV de fl. 57 evidencia ser a postulante titular de benefício de amparo social ao idoso (NB 88/7015513219), desde 23.04.2015.

O benefício assistencial é personalíssimo e não pode ser cumulado com qualquer outro da Previdência Social ou de regime diverso, salvo o de assistência médica.

Em razão do exposto, a postulante faz jus ao benefício de pensão por morte, no entanto, deve ser cessado o benefício de amparo social ao idoso do qual é titular.

Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor das parcelas auferidas em período de vedada cumulação de benefícios.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

CUSTAS

Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada. Note-se que, em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º).

A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

4. DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para reformar a sentença recorrida e julgar parcialmente procedente o pedido, deferindo-lhe o benefício de pensão por morte, com a cessação do benefício assistencial de amparo social ao idoso (NB 88/7015513219), na forma da fundamentação.

Honorários advocatícios conforme o consignado.

É o voto.