PREVIDENCIÁRIO . PENSÃO POR MORTE DE EX-CÔNJUGE. ART. 74 DA LEI N.º 8.213/91. COMPROVADO O AUXÍLIO DO FALECIDO A EX-CONJUGE APÓS A SEPARAÇÃO. CONCESSÃO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004107-91.2019.4.03.6183

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: ELEUSA APARECIDA DURVAL DAMIANO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução.

PENSÃO POR MORTE

O benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei n.º 8.213/91, cujo texto original foi objeto de alterações, vigorando atualmente a redação dada pela Lei n.º 13.846, de 18/6/2019.

Aplicável, quanto à concessão desse benefício, a lei vigente à época do óbito do segurado, consoante o teor do verbete n.º 340, da Súmula da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Para se obter a implementação da aludida pensão, é necessário o preenchimento de dois requisitos: o falecido deve deter a qualidade de segurado e é imprescindível subsistir relação de dependência econômica entre ele e os requerentes do benefício.

Dispensa-se a demonstração do período de carência, nos termos do art. 26, inciso I, da Lei n.° 8.213/91, conquanto sua duração possa variar conforme a quantidade de contribuições recolhidas pelo instituidor, consoante o disposto no art. 77 do mesmo diploma legal.

Com relação à dependência econômica, o art. 16 da Lei n.º 8.213/91 estabelece o rol dos beneficiários, dividindo-os em três classes e indicando tanto as hipóteses em que a dependência econômica é presumida quanto aquelas em que ela deverá ser comprovada.

Cumpre observar, ainda, que é vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, salvo se antes preenchidos os requisitos para a obtenção da aposentadoria, conforme previsto no art. 102, §§ 1.º e 2.º.

DO CASO DOS AUTOS

Para demonstrar suas alegações, a parte autora juntou os seguintes documentos:

- Certidão de óbito de V. S. D., em 26/9/2008, constando que era separado da autora, foi declarante o filho;

- Carteira de habilitação e Carteira do Conselho Regional de Corretores de imóvel em nome do falecido;

- Certidão de casamento da autora e do falecido, celebrado em 20/11/1954, sem constar a data em que a separação foi averbada;

-  Escritura pública em que o falecido declara que a autora é sua dependente econômica e previdenciária;

- Carteira de identidade e CPF da parte autora;

- Certidão do Instituto do Câncer de São Paulo em que a assistente social relata que a autora prestava auxílio ao falecido na época do tratamento deste;

- Requerimento de pensão por morte apresentado pela autora em 14/10/2008, indeferido em razão da autora não ter comprovado o recebimento de ajuda financeira do falecido;

- Contrato de locação da autora em que o falecido consta como fiador, descrito como residência deste outro domicílio;

- Cheques do falecido tendo como beneficiário a autora datados de 16/1/1978, 19/4/1978, 3/5/1978, 8/5/1978, 29/6/1978;

- Transferência de fundos a autora, sem data ou remetente especificados;

- Comprovante de aviso de débito em nome do falecido datado de 4/5/1995, 19/4/1995;

- Escritura pública de compra e venda, em que a autora vende um imóvel ao falecido, datado de 12/6/1981;

- Certidão de nascimento dos filhos da autora e do falecido, registrados em 30/6/1955, 12/3/1959, 25/6/1963;

- Contrato de aluguel de imóvel assinado pela autora em que consta que era desquitada, datado de 1.º/12/1979;

- Certidão de objeto e pé do processo 100.77.800048-5, em que consta a separação consensual da autora e do falecido em 21/12/1977, restou mencionado que em caso de o varão falecer antes da mulher, está passará a ter o direito a pensão instituída pelo INPS;

- Foto em que parece constar a autora, o falecido e os três filhos, visivelmente antiga, mas sem data especificada;

- Sentença proferida nos autos n.º 1007222-25.2016.8.26.0007, que tramitou perante a 3.ª Vara de Família e Sucessões de São Paulo – TJSP, em que se reconhece a união estável da autora e do falecido por cerca de 20 anos de 1977 a 2008, momento do falecimento (26/9/2008);

O INSS, em sede de contestação juntou extrato do sistema CNIS da autora, indicando que recebe benefício assistencial desde 14/1/2004, sem outros vínculos.

Em audiência de instrução foi colhida prova testemunhal.

Restou comprovado a qualidade de segurado do falecido, porquanto percebia o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição por ocasião do óbito (fl. 17, Id. 148560484).

De acordo com o art. 16, inciso I e § 4.º, da Lei n.º 8.213/91, sendo pessoa beneficiária cônjuge ou companheira a dependência é presumida. Acerca da questão, assim decidiu a sentença recorrida:

No caso sub judice, a parte autora trouxe aos autos peças do processo de reconhecimento de união estável entre a parte autora e VICENTE SABINO DAMIANO – ação nº 1007222-25.2016.8.26.0007, da 3ª Vara de Família e Sucessões do Foro Regional de Itaquera da Comarca de São Paulo (notadamente a r. sentença de fls. 160/162 e 300/302).

Da atenta análise daqueles autos, verifica-se que houve citação dos filhos, que não apresentaram contestação ao feito. Vislumbra-se que foi dispensada a realização de audiência para a oitiva de testemunhas. Não houve, pois, instrução probatória. Apenas o reconhecimento da união estável por ausência de contestação dos filhos (revelia). A r. sentença não foi fundamentada, portanto, em documentação, nem produção de prova oral para a comprovação da relação de união estável.

O segundo requerimento administrativo de pensão por morte - NB 21/182.869.261-9, com DER em 09/10/2017, também foi indeferido, sob o argumento de que os documentos apresentados não comprovam união estável em relação ao segurado instituidor do benefício previdenciário (fl. 165).

Esse também é o entendimento desse Juízo. Não há prova documental suficiente nos autos a comprovar a relação de união estável entre a parte autora e o Sr.   VICENTE SABINO DAMIANO, por ocasião do óbito em 26/09/2008.

Na Certidão de Óbito, cujo declarante foi um de seus filhos, constou que o Sr. VICENTE SABINO DAMIANO era separado judicialmente da parte autora (fls. 29 e 178). A Certidão de Casamento também comprova esse estado civil – separação consensual em 26/12/1977 (fls. 32 e 180).

A parte autora apresentou Escritura Pública de Declaração, datada de 05/12/2007, ou seja, menos de um ano antes do óbito, em 26/09/2008, na qual VICENTE SABINO DAMIANO declarou ser a parte autora sua dependente econômica e previdenciária (fl. 181).

Entretanto, consta da própria escritura pública de declaração que o estado civil dos dois é “separado(a) judicialmente”. Ora, se tivessem reatado a relação conjugal poderia muito bem ter declarado tal situação – retorno do casamento, uma vez que a separação não havia ainda sido transformada em divórcio.

Importante frisar que o benefício previdenciário de pensão por morte não é reconhecido por opção unilateral do segurado, mas sim da comprovação do preenchimento dos requisitos da qualidade de dependente dispostos na legislação de regência.

Não restou demonstrado no processo administrativo, tampouco nesse processo judicial o reatamento do casamento/“relação de união estável”, nem a dependência econômica da parte autora com relação ao falecido ex-marido, a dar ensejo à concessão do benefício previdenciário de pensão por morte.

Não obstante os esclarecimentos feitos em audiência, não ficou claro se o seu ex-marido contribuía de forma permanente para o sustento e manutenção da parte autora. O que demonstrou foi na realidade uma boa convivência pós separação, mas não ajuda financeira consistente e permanente.

A parte autora recebe desde 14/01/2004 (DIB), o benefício de prestação continuada à pessoa idosa – LOAS (fl. 43). Naquela ocasião residia sozinha em Ribeirão Preto (auxiliava a filha com o neto à época). Do depoimento pessoal e de testemunhas, é possível depreender que também passou uma temporada fora do país. Somente voltou para São Paulo alegando ter morado na residência de VICENTE ano(s) antes de seu óbito, por estar adoentado.

Há comprovante de que o acompanhou em Hospital para tratamento médico da doença, ano de 2007 (fl. 184). A última testemunha os levava para o Hospital. Mas diz ter tido contato com eles por aproximadamente um ano somente. A segunda testemunha não conheceu o Sr. VICENTE. Portanto, não trouxe elementos aos autos para corroborar a alegação da parte autora de que viviam em união estável. A primeira testemunha apesar de conhecer mais o Sr. VICENTE não convenceu esse Juízo da relação pública e notória de união estável entre os dois.

Apesar de terem sido vistos juntos, a conclusão desse Juízo com base em toda a prova documental apresentada é a de que tinham uma relação boa após a separação consensual em 1977. Porém, isso não caracteriza reatamento do casamento/união estável. Os dois moraram por longo período em locais diferentes. Na própria Escritura Pública de Declaração, datada de 05/12/2007, um ano antes do óbito em 26/09/2008, há indicação de que residiam em locais distintos, inclusive cidades diferentes (fl. 181).

Não restou demonstrado nesses autos também o pagamento de ajuda financeira substancial e contínua até antes do óbito. Na época da separação consensual, em 1977, a parte autora havia desistido do recebimento de pensão alimentícia, por ter o suficiente para se manter (fl. 187).

Desse modo, concorda esse Juízo com a conclusão administrativa de que falta a comprovação da qualidade de dependente da parte autora com relação ao segurado instituidor – reatamento do casamento/união estável com o Sr. VICENTE SABINO DAMIANO, por ocasião do óbito (fl. 165). Mesmo que alegasse haver dependência econômica posterior à separação consensual, tal situação também não foi comprovada nos autos.

Embora tenha juntado documentação nova (r. sentença de reconhecimento de união estável proferida na ação nº 1007222-25.2016.8.26.0007, da 3ª Vara de Família e Sucessões do Foro Regional de Itaquera da Comarca de São Paulo - fls. 160/162 e 300/302), ressalte-se que a r. sentença, do modo como foi proferida, não têm o condão de alterar a conclusão da autarquia federal e desse Juízo previdenciário acerca da ausência de qualidade de dependente para fins previdenciários.

Não há prova documental suficiente a comprovar a relação de união estável, tampouco de dependência econômica entre a parte autora e o Sr. VICENTE SABINO DAMIANO por ocasião do óbito. Em verdade, nada há de substancial que altere a r. decisão definitiva de improcedência proferida na ação que tramitou perante o Juizado Especial Federal - nº 0040576-13.2009.403.6301 (fls. 152/156).

Mantenho, pois, o indeferimento administrativo, por falta da comprovação da qualidade de dependente. Conclui esse Juízo que a parte autora não preencheu o requisito da qualidade de dependente do segurado falecido.

Ocorre que, nos termos do disposto no art. 76, § 2.º, o “(...) cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do artigo 16 desta lei”. Em outras palavras, existe dependência econômica do cônjuge separado que tinha sua subsistência garantida por ocasião do óbito do segurado, figurando aquele, ipso jure, como dependente de primeira classe para todos os efeitos previstos no plano de benefícios.

Nesse aspecto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se pela existência de direito à pensão por morte, inclusive nas hipóteses em que, eventualmente, tenha havido renúncia aos alimentos na separação judicial, se comprovada a necessidade superveniente (Súmula 336):

A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.

É justamente este o caso dos autos, pois o falecido prestava todo o suporte para a subsistência da parte autora mesmo após a separação consensual.

Importante destacar que isso se depreende das provas anexadas aos autos, pois no transcorrer dos anos, desde a sentença de separação em 1978, em que o falecido assume que a autora permaneceria sua dependente até a escritura pública assinada em 5/12/2007, próximo à data do óbito, em que o falecido firmou declaração de que a autora era sua dependente econômica e previdenciária.

Além disso, as testemunhas foram harmônicas em afirmar que a autora e o falecido eram próximos e colaboravam um com o outro nos momentos de necessidade, tendo inclusive voltado a conviver no mesmo domicílio.

A testemunha Selma afirmou que conhece a autora porque são vizinhas, o marido dela Vicente tinha muitos lotes ali no bairro. Ali no bairro todos conheciam eles. Não sabe se eles se separaram, eles sempre moraram juntos. Acho que ele também tinha outros apartamentos. Os via juntos no bairro. Os via como marido e mulher.

A testemunha Jaci aduziu que há 10, 11 anos pegou a autora e o falecido para ir a beneficência, após isso passou a leva-los ao médico, fisioterapia e assim foi, seu contato com eles foi esse. Até o final, a companheira dele era ela, a única pessoa que podia acompanhar ele, não tinham outras pessoas que estavam com ele.

A testemunha Admilson conheceu a autora trocando plantas, ela falou que tinha um marido idoso e precisava de ajuda para capinar a casa, se ele podia ajudar, aí foi ajuda-la, a partir daí prestou alguns serviços a ela. A conhece há cerca de um ano.

A autora aduziu que se separou em 26/12/1987, mas depois que se separaram continuaram morando juntos até resolver uma série de problemas, ele era muito preocupado. Depois ele alugou um apartamento para morar e moravam separados. Houve separação de corpos, mas de amizade, preocupação nunca. Ele custeava tudo. O ex-marido custeou a casa da filha em Ribeirão Preto após ela se separar, a autora foi para lá ajuda-la e, quando ia a São Paulo, ficava na casa dele, por amizade. Depois foi para os Estados Unidos visitar a irmã, ele era o provedor. Depois voltou para São Paulo para acompanha-lo na enfermidade, foram uns três anos. Depois que passou a receber o LOAS passou a pagar algumas contas por não ser justo ele pagar tudo sozinho. Ajudou ele na enfermidade, porque ele foi bom com ela.

Destarte, ante comprovada dependência econômica da autora, do cumprimento da carência exigida e da qualidade de segurado do de cujus, patente o direito pretendido nesta demanda à obtenção do benefício de pensão por morte, por prazo vitalício, tendo em vista que, por ocasião do óbito, a autora contava com 74 anos (nasceu em 10/2/1934), conforme disposto no art. 77, inciso V, alínea “c”, item 6, da Lei n.º 8.213/91.

A pensão por morte é devida nos termos do art. 75 da Lei n.° 8.213/91.

Tendo a parte formulado requerimento administrativo em 14/10/2008, o termo inicial deve ser fixado na data do óbito, em 26/9/2008, consoante dispõe o art. 74, inciso I, da Lei n.° 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 13.183/2015, em vigor por ocasião do falecimento, observada a prescrição quinquenal, uma vez que a presente ação foi proposta em 16/04/2019.

Quer seja em relação aos juros moratórios, devidos a partir da citação, momento em que constituído o réu em mora; quer seja no tocante à correção monetária, incidente desde a data do vencimento de cada prestação, há que prevalecer tanto o decidido, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário n.º 870.947, de 20/9/2017, sob relatoria do Ministro Luiz Fux, com trânsito em julgado em 3/3/2020, quanto o estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, em vigor por ocasião da execução do julgado.

A partir da publicação da EC n.º 113/2021, em 9/12/2021, “para fins de atualização monetária (...) e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”, ficando vedada a incidência da taxa Selic cumulada com juros e correção monetária.

À vista do quanto previsto no art. 85 do Código de Processo Civil, sendo o caso de julgado ilíquido, o percentual da referida verba deverá ser fixado a posteriori, com observância tanto ao previsto no inciso II do § 4.º do aludido dispositivo do diploma processual quanto à tese firmada pelo STJ no julgamento do tema 1.076 (REsp 1.850.512/SP), publicada em 31/5/2022, para os casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, ocasião em que assentado pela E. Corte Superior que “apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Quanto à base de cálculo da verba honorária, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais Representativos de Controvérsia de n.º 1.883.715/SP, n.º 1.883.722/SP e n.º 1.880.529/SP (Tema n. 1.105), fixou a seguinte tese: “Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ (com a redação modificada em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios”. Desse modo, o percentual a ser fixado a título de verba honorária deverá incidir sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito da parte autora.

Na hipótese em que o benefício previdenciário objeto do trânsito em julgado é concedido no acórdão que reforma anterior sentença de improcedência, a base de cálculo dos honorários advocatícios deve abranger o valor da condenação vencido até tal momento (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.913.756/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 16/8/2021; REsp n. 1.831.207/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 2/11/2019; AgRg nos EDcl no AREsp n. 155.028/SP, Re. Min. Mauro Campbell Marques, j. 18/10/2012; AgRg no REsp n. 1.557.782/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 18/12/2015; TRF3, 8.ª Turma, AI n.º 5010007-72.2022.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Newton De Lucca, j. 04/10/2022).

 Nos termos do art. 4.º, inciso I, da Lei Federal n.º 9.289/1996, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal, assim como o está naquelas aforadas na Justiça do estado de São Paulo, por força do art. 6.º da Lei Estadual n.º 11.608/2003, c. c. o art. 1.º, § 1.º, da mesma Lei n.º 9.289/1996, circunstância que não o exime, porém, de arcar com as custas e as despesas processuais em restituição à parte autora, em decorrência da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Já no que diz respeito às ações propostas perante a Justiça do estado de Mato Grosso do Sul, as normativas que tratavam da aludida isenção (Leis Estaduais n.º 1.135/91 e n.º 1.936/98) restaram revogadas a partir da edição da Lei Estadual n.º 3.779/09 (art. 24, §§ 1.º e 2.º), pelo que, nos feitos advindos daquela Justiça Estadual, de rigor a imposição à autarquia previdenciária do pagamento das custas processuais, exigindo-se o recolhimento apenas ao final da demanda, caso caracterizada a sucumbência.

No cálculo dos valores devidos a título de benefício a serem retroativamente adimplidos, atente-se a prescrição quinquenal, prevista no art. 103, Parágrafo Único, da lei n.º 8213/1991.

Quanto ao prequestionamento suscitado, inexiste contrariedade alguma à legislação federal ou a dispostos constitucionais.

Posto isso, dou provimento à apelação, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido formulado, fixando os critérios dos consectários e determinando a incidência de verba honorária e da prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora