PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. HABILITAÇÃO TARDIA. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO JÁ PAGO A OUTRO DEPENDE...

V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado mostra-se formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Tendo em vista que a apelação da corré versa apenas sobre manutenção do benefício e a exclusão da condenação de devolução dos valores, e que a remessa oficial foi dispensada, forçoso concluir ter ocorrido o trânsito em julgado da parte da sentença que concedeu o benefício de pensão por morte à parte autora.

Assim, passo à análise da matéria objeto da apelação da corré.

Objetiva o autor a concessão da pensão por morte, em decorrência do falecimento de seu genitor, ROBSON BARBOSA DE SOUSA, ocorrido em 14/04/2004, conforme faz prova a certidão de óbito.

Para a obtenção do benefício da pensão por morte, faz-se necessário a presença de dois requisitos: qualidade de segurado e condição de dependência.

Em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão de benefícios previdenciários, a lei vigente à época do fato que o originou.

A condição de segurado do falecido, não é matéria controvertida nestes autos, visto que concedido o benefício de pensão por morte à genitora do falecido por decisão judicial.

Quanto à condição de dependente do segurado, fixa o art. 16 da Lei n. 8.213/91, em sua redação vigente à época do falecimento (g. n.):

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

(...)

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada."

No caso, o requerente, nascido em 05/09/2004 - data posterior ao óbito do segurado - necessitou mover ação de reconhecimento de paternidade, até que em 13/09/2021 obteve sentença de reconhecimento com averbação na certidão de nascimento na qual consta ser filho do de cujus.

Desse modo, a dependência econômica com relação ao de cujus é presumida, nos termos do § 4º, do artigo 16, da Lei nº 8.213/91, por se tratar de dependentes arrolados no inciso I do mesmo dispositivo.

De outra parte, no caso, o benefício foi deferido judicialmente à genitora do falecido, Maria Barbosa Lima, como demonstrado por meio do extrato do CNIS (Id. 302705563).

Ocorre que ela somente teve reconhecido seu direito ao recebimento do benefício ante a inexistência de dependentes de primeira classe.

Com efeito, cada um dos incisos do artigo 16 da Lei Previdenciária corresponde a uma classe de dependente e a existência de um dos dependentes previstos em classe anterior exclui o direito ao benefício àqueles relacionados nos incisos seguintes. Pauto-me no § 1º do artigo 16 da Lei n. 8.213/91.

Nesse diapasão, os julgados desta Corte Regional (g.n.):

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. MÃE EM RELAÇÃO AO FILHO. EXISTÊNCIA DE DEPENDENTES DA PRIMEIRA CLASSE. EXCLUSÃO DAS CLASSES SEGUINTES. ARTIGO 16, §1º, LEI 8213/91.

1. A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos dos artigos 26, I, e 74 da Lei 8.213/91.

2. É necessário, ainda, o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; condição de segurado do de cujus, ou, perdida esta, o preenchimento dos requisitos para a concessão de aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97).

3. A autora é mãe do de cujus. Sendo assim, somente estaria autorizada a receber o benefício de pensão por morte em caso de inexistência de dependentes de primeira classe, nos termos do § 1º art. 16 da Lei 8213/91.

4. No caso dos autos, o filho do de cujus já recebe o benefício de pensão por morte (NB 138.894.011-3), o que exclui o direito de dependentes de outras classes, como é o caso dos autos.

5. Apelação desprovida."

(APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009115-24.2003.4.03.6110/SP 2003.61.10.009115-7/SP, RELATORA: Desembargadora Federal LUCIA URSAIA, Publ. DE 11/12/14).

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL (ART.557, § 1º, DO CPC). PENSÃO POR MORTE. ART. 16, § 1º, LEI Nº 8.213/91. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 1. O agravo previsto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil tem o propósito de submeter ao órgão colegiado o controle da extensão dos poderes do relator, bem como a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando à rediscussão de matéria já decidida. 2. A existência de dependente na classe anterior exclui o da posterior. 3. Inexiste ilegalidade ou abuso de poder na decisão questionada, sendo que os seus fundamentos estão em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria. 4. Agravo legal desprovido (APELAÇÃO CÍVEL - 1789486, Processo: 0001214-07.2009.4.03.6106, UF: SP, Órgão Julgador: DÉCIMA TURMA, Data do Julgamento: 12/03/2013, Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2013, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA).

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, CPC. MÃE. EXISTÊNCIA DE DEPENDENTE DE CLASSE ANTERIOR. ARTIGO 16, §1º DA LEI Nº 8.213/91. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO C. STJ E DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. - A decisão agravada está em consonância com o disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. - A decisão recorrida apreciou o conjunto probatório dos autos, sopesando as provas segundo o princípio do livre convencimento motivado, tendo concluído que a existência de dependente de primeira classe que já recebe o benefício de pensão pela morte do segurado, exclui o direito das dependentes de classes seguintes. - As razões recursais não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando a rediscussão da matéria nele contida. - Agravo desprovido (APELAÇÃO CÍVEL - 1688508, Processo: 0002582-84.2005.4.03.6108, UF: SP, Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA, Data do Julgamento: 08/10/2012, Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/10/2012, Relator: JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA).
 

Anoto, ainda, que o sistema de proteção social não pode ser interpretado ao bel prazer de partes e do Judiciário, ainda que sob o argumento da proteção social. O norte primeiro e último é o direito posto.

Assim sendo, o direito positivo deve ser seguido, sob pena de afronta à segurança jurídica (artigo 5º, XXXVI, da CF), sem falar na geração de distorções graves nas relações jurídicas entre pessoa física e INSS.

A dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF) não constitui princípio apto à revogação da legislação, muito menos para aplicação de analogias ou extensões em hipóteses onde não houver lacunas no direito. Acrescente-se que, no conflito entre princípios e regras, prevalecem estas últimas.

Há outras formas de proteção social fora da previdência social, em projetos de enfrentamento da pobreza ou no próprio sistema de Assistência Social.

Por fim, eventual manutenção de benefício a genitora, em casos que tais, implicaria ofensa aos princípios da distributividade (artigo 194, § único, III, da CF) e da contrapartida (artigo 195, § 5º, da CF).

Nesse passo, o benefício será pago integralmente ao filho do falecido.

No que tange ao termo inicial da pensão por morte, em relação ao menor de idade absolutamente incapaz não se aplicam os prazos prescricionais previstos nos artigos 74 e 79, da Lei nº 8.213/91, na redação vigente ao tempo do óbito da instituidora, uma vez que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes, nos termos do artigo 198, inciso, do Código Civil.

No caso em tela verifica-se que pleiteou pedido administrativo quando já estava com 17 anos, havendo assim a ocorrência da prescrição quinquenal e fazendo jus ao recebimento do benefício a partir do requerimento administrativo.

Assim, quando já concedida a pensão por morte a outro dependente do segurado falecido, o artigo 76, da Lei nº 8.213/91, prevê que a inclusão do dependente só produzirá efeito a partir do requerimento administrativo.

Tal regra incide ainda que ocorra a de incapaz, habilitação tardia quando a pensão por morte estiver em nome de outro dependente, pois a incapacidade, por si só, não justifica o pagamento retroativo em favor de quem se habilitou posteriormente.

Convém ainda destacar, que ao tempo da sentença que concedeu a pensão por morte a genitora do segurado a partir de 03/05/2005, o Juízo não tinha conhecimento da existência do autor, o que só ficou juridicamente estabelecido com o trânsito em julgado da sentença proferida nos autos n. 0027564-44.2012.8.26.0224, em 13/09/2021.

Ocorre que os beneficiários se situam em classes diferentes na condição de dependentes do segurado – o filho está na primeira classe (inciso I do art. 16 da Lei n. 8213/91), enquanto a mãe está na segunda classe (inciso II do mesmo dispositivo) - sendo que a existência de dependente de classe prioritária exclui do direito às prestações aos das classes seguintes.

Vale dizer ainda, que o advento do fato superveniente - reconhecimento da paternidade - há verdadeira incompatibilidade no pagamento do benefício previdenciário aos dois beneficiários, motivo pelo qual há probabilidade do direito invocado neste ponto.

O INSS, representando a coletividade de hipossuficientes, não pode ser obrigado a pagar duas vezes o benefício, considerando-se que a pensão por morte já fora concedida à litisconsorte passiva Maria Barbosa Lima (NB 1449766649), desde 03/05/2005.

Ora, a regra geral a respeito do tema (habilitação tardia) está prevista no artigo 76, caput, da Lei nº 8.213/91, que tem a seguinte dicção:

"Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação."

Consigno, ainda, que ao INSS não pode ser debitado o prejuízo pela demora no trâmite da ação de investigação de paternidade, imputável ao Estado de São Paulo ou às próprias partes envolvidas na controvérsia sobre a filiação da parte autora.

Contudo, os valores pagos à corré, regularmente deferido, não constituem recebimento a maior, passível de devolução, em face do surgimento de outro beneficiário habilitado posteriormente. Indevido, pois, a condenação na devolução dos valores recebidos.

Assim sendo superado o prazo previsto no inciso I do artigo 74 da Lei 8.213/91, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (08/12/2021), cessado do benefício da corré, devendo ser pago integralmente ao autor, conforme determinado pelo sentenciante.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da corré mantendo a r. sentença, nos termos acima expostos.

É como voto.