APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008026-62.2008.4.03.6183
RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. DAVID DANTAS
APELANTE: MAGDA SOUTO MOREIRA, ALESSANDRA MOREIRA ALIMARI, FERNANDA MOREIRA LOPES, ANDREZA MOREIRA SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: VANUSA RAMOS BATISTA LORIATO - SP193207-A
Advogado do(a) APELANTE: VANUSA RAMOS BATISTA LORIATO - SP193207-A
Advogado do(a) APELANTE: VANUSA RAMOS BATISTA LORIATO - SP193207-A
Advogado do(a) APELANTE: VANUSA RAMOS BATISTA LORIATO - SP193207-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008026-62.2008.4.03.6183
RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. DAVID DANTAS
APELANTE: MAGDA SOUTO MOREIRA, ALESSANDRA MOREIRA ALIMARI, FERNANDA MOREIRA LOPES, ANDREZA MOREIRA SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: VANUSA RAMOS BATISTA LORIATO - SP193207-A
Advogado do(a) APELANTE: VANUSA RAMOS BATISTA LORIATO - SP193207-A
Advogado do(a) APELANTE: VANUSA RAMOS BATISTA LORIATO - SP193207-A
Advogado do(a) APELANTE: VANUSA RAMOS BATISTA LORIATO - SP193207-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
"Art. 12. O servidor civil ou militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, é excluído do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que esteja sujeito a sistema próprio de previdência social."
"AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ERRO DE FATO. ARTIGOS 485, V E IX, DO CPC. BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE. INSTITUIDOR DA PENSÃO APOSENTADO VINCULADO A REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS NA AÇÃO ORIGINÁRIA.- A ausência de impugnação pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por meio dos recursos hábeis, não consubstancia fundamento apto a obstruir o prosseguimento da rescisória, nos termos da Súmula 514, do C. Supremo Tribunal Federal. II - A própria beneficiária afirmou que seu companheiro, José Gonçalves de Lima, instituidor da pensão por morte concedida na decisão rescindenda, era oficial de justiça. III - Constavam dos autos de origem comprovante de que o "de cujus" era servidor do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo fls. 18), bem como demonstrativo de pagamento, emitido pelo IPESP, com a especificação -pensão do funcionário público estadual fls. 19) - referente à pensão morte destinada ao filho do casal. IV - Instituidor da pensão por morte vinculado a regime próprio de previdência social, estando, por conseguinte, excluído do Regime Geral de Previdência. V - A condenação do INSS a conceder pensão por morte a dependente de pessoa que não era seu segurado configura violação a literal disposição de lei para fins de rescisão do julgado, por afronta aos artigos 12 e 74, da Lei Previdenciária. V - Patente a ilegitimidade da autarquia federal para figurar no pólo passivo do feito de origem. Ausente uma das condições da ação, a sentença rescindenda contrariou também o disposto no art. 267, VI, do Diploma Processual Civil. VI - Caracterização de erro de fato, nos moldes do art. 485, IX, do CPC, posto que, embora transpareça de forma cristalina dos autos da ação originária o fato de o companheiro da autora, ora ré, pertencer ao regime previdenciário regido pelo IPESP, este ponto determinante não foi considerado na decisão rescindenda, não tendo sido firmada controvérsia, tampouco tendo havido pronunciamento judicial sobre a referida circunstância. VII - Procedência da ação rescisória. Ação originária extinta sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC.(AR 00895542919974030000, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIANINA GALANTE, TRF3 - TERCEIRA SEÇÃO, DJU DATA:08/04/2005 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)"
"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO DO RGPS INEXISTENTE. BENEFÍCIO INDEVIDO. 1. Servidores públicos civis estatutários são explicitamente excluídos do Regime Geral da Previdência Social, nos termos do artigo 12 da Lei nº8.213/91, sendo, portanto, indevida a concessão do benefício de pensão por morte regido pelo artigo 74 da referida lei aos dependentes do falecido. 2. Preliminar rejeitada. Apelação da Autora improvida.(AC 00008508020014036117, DESEMBARGADOR FEDERAL JEDIAEL GALVÃO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, DJU DATA:22/06/2005 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)"
“Assim, se o de cujus quisesse se aposentar no Regime Próprio, deveria considerar o tempo trabalhado no Regime Geral. O simples fato de não ter ocorrido a averbação, antes do óbito, não lhe garante dupla pensão, pois seria o mesmo que permitir duas aposentadorias, o que não ocorreria, já que ele teria que utilizar o tempo do Regime Geral para se aposentar no Regime Próprio”.
Ante o exposto, em sede de juízo de retratação,
dou provimento aos embargos de declaração,
sanando a omissão apontada e, com efeitos infringentes,dou provimento ao agravo do INSS
, para julgar improcedente o pedido.É COMO VOTO.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS. INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, INC. II, DO CPC. INSTITUIDOR DA PENSÃO VINCULADO A REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA.
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO ACOLHIDO COM EFEITOS INFRINGENTES.
- Incidente de juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, inc. II, do CPC.
- Nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; corrigir erro material.
- Com efeito, verifico que houve omissão quanto ao fato da autora já receber pensão por morte pelo Regime Próprio de Previdência Social, e pretender receber o benefício pelo Regime Geral.
- O evento morte ocorrido em 03/03/1992 e a condição de dependente da autora/esposa restaram incontroversas.
- A condição de dependente das filhas deve ser afastada, pois por ocasião do requerimento em 2004 todas apresentavam idade superior a 21 anos.
- No que se refere a qualidade de segurado, colhe-se da CTPS que o falecido trabalhou no período de 12/10/1977 a 01/08/1990 para a Fundação Ezequiel Dias como celetista, contrato extinto em 01/08/1990, quando passou para o Regime Estatutário do Estado de Minas Gerais, por força da Lei 10.254, de 20/07/90.
- Conforme dispõe o art. 12 da Lei n. 8.213/91, o servidor público ocupante de cargo efetivo de Município, submetido a regime próprio de previdência social, fica excluído do Regime Geral da Previdência Social.
- Na data do óbito, o falecido passou a contribuir para o regime próprio de previdência social, e por isso a viúva foi contemplada com a pensão por morte referente àquele regime.
- A autora não pode se beneficiar de um mesmo vínculo para conseguir pensão em regime diferentes.
- Embargos de declaração providos com efeitos infringentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu, em sede de juízo de retratação, dar provimento aos embargos de declaração, sanando a omissão apontada e, com efeitos infringentes, dar provimento ao agravo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
