PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FALECIMENTO DE COMPANHEIRO E GENITOR APÓS A LEI Nº 9. 528/97. QUALIDADE DE SEGURADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. C...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008592-64.2015.4.03.6183

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MAILZA BATISTA, FELIPE BATISTA DE ASSUNCAO, GABRIELA BATISTA DE ASSUNCAO, DANIEL BATISTA DE ASSUNCAO

Advogado do(a) APELADO: MARIA DOS ANJOS NASCIMENTO BENTO - SP59074-A
Advogado do(a) APELADO: MARIA DOS ANJOS NASCIMENTO BENTO - SP59074-A
Advogado do(a) APELADO: MARIA DOS ANJOS NASCIMENTO BENTO - SP59074-A
Advogado do(a) APELADO: MARIA DOS ANJOS NASCIMENTO BENTO - SP59074-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008592-64.2015.4.03.6183

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MAILZA BATISTA, FELIPE BATISTA DE ASSUNCAO, GABRIELA BATISTA DE ASSUNCAO, DANIEL BATISTA DE ASSUNCAO

Advogado do(a) APELADO: MARIA DOS ANJOS NASCIMENTO BENTO - SP59074-A
Advogado do(a) APELADO: MARIA DOS ANJOS NASCIMENTO BENTO - SP59074-A
Advogado do(a) APELADO: MARIA DOS ANJOS NASCIMENTO BENTO - SP59074-A
Advogado do(a) APELADO: MARIA DOS ANJOS NASCIMENTO BENTO - SP59074-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão de pensão por morte em decorrência de falecimento de companheiro e genitor, ocorrido em 2/9/02.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo o benefício a partir do requerimento administrativo (28/8/06) para a coautora Mailza e a partir do óbito (2/9/02) para os coautores Gabriela, Felipe e Daniel, acrescido de correção monetária sobre as prestações vencidas nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal e de juros moratórios “de forma englobada em relação às prestações anteriores à citação e, após, deverão ser calculados mês a mês, de forma decrescente”. Determinou que os honorários advocatícios fossem fixados em percentual mínimo sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. Sem custas. Por fim, concedeu a tutela antecipada.

Inconformado, apelou o INSS, alegando, em síntese:

- a perda da qualidade de segurado do falecido.

- Caso não seja acolhida a alegação acima mencionada, requer a incidência da correção monetária na forma da Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

Parecer do Ministério Público Federal, opinando pelo não provimento da apelação.

É o breve relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008592-64.2015.4.03.6183

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MAILZA BATISTA, FELIPE BATISTA DE ASSUNCAO, GABRIELA BATISTA DE ASSUNCAO, DANIEL BATISTA DE ASSUNCAO

Advogado do(a) APELADO: MARIA DOS ANJOS NASCIMENTO BENTO - SP59074-A
Advogado do(a) APELADO: MARIA DOS ANJOS NASCIMENTO BENTO - SP59074-A
Advogado do(a) APELADO: MARIA DOS ANJOS NASCIMENTO BENTO - SP59074-A
Advogado do(a) APELADO: MARIA DOS ANJOS NASCIMENTO BENTO - SP59074-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):

"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida."

Depreende-se que os requisitos para a concessão da pensão por morte compreendem a dependência dos beneficiários e a qualidade de segurado do instituidor da pensão.

Analiso o requisito da qualidade de segurado, objeto de impugnação específica da autarquia em seu recurso.

Quanto ao requisito da qualidade de segurado, encontra-se acostada aos autos a cópia da CTPS e consulta do CNIS do falecido, com registros de atividades nos períodos de 14/5/76 a 10/3/79, 1º/6/79 a 28/9/84, 2/5/85 a 26/10/87, 4/6/88 a 21/8/88, 1º/3/89 a 16/3/89, 1º/9/93 a 28/12/93 e 1º/6/00, sem data de saída.

Ocorre que o último vínculo do de cujus (1º/6/00 a 2/9/02) foi reconhecido mediante sentença trabalhista decorrente de reclamação ajuizada post mortem. Na referida sentença o reclamado foi revel.

Observo, por oportuno, que as sentenças proferidas em ações trabalhistas constituem início de prova material desde que o decisum tenha se fundado em elementos que evidenciem o labor exercido na função e nos períodos alegados pelo trabalhador na ação previdenciária, ou seja, a sentença trabalhista só produzirá efeitos na esfera previdenciária se observado o disposto no § 3º do artigo 55 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido, já se pronunciou o C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Embargos de Divergência em Recurso Especial, no voto de lavra da E. Ministra Laurita Vaz, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL. ANOTAÇÕES FEITAS POR ORDEM JUDICIAL. SENTENÇA TRABALHISTA NÃO FUNDAMENTADA EM PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS. INÍCIO DE PROVA MATERIAL NÃO-CARACTERIZADO.

1. A sentença trabalhista será admitida como início de prova material, apta a comprovar o tempo de serviço, caso ela tenha sido fundada em elementos que evidenciem o labor exercido na função e o período alegado pelo trabalhador na ação previdenciária. Precedentes das Turma que compõem a Terceira Seção.

2. No caso em apreço, não houve produção de qualquer espécie de prova nos autos da reclamatória trabalhista , tendo havido acordo entre as partes.

3. Embargos de divergência acolhidos."

(STJ, Embargos de Divergência em REsp. nº 616.242/RN, 3ª Seção, Relatora Min. Laurita Vaz, j. 28/9/05, v.u., DJ 24/10/05)

Em feliz passagem de seu voto, a E. Relatora deixou bem explicitado o posicionamento que se deve adotar ao afirmar que "... é uníssona a afirmação no sentido de que será considerada como início de prova material a sentença trabalhista , com a condição de que esta seja baseada em elementos que demonstrem o exercício da atividade laborativa na função e no período alegado na ação previdenciária. Desse modo, existindo uma condição para que a sentença proferida na Justiça do Trabalho seja reconhecida como início de prova material apta a comprovar o tempo de serviço, não há como estabelecer uma solução genérica para a possibilidade de utilização desta sentença para fins previdenciários, devendo ser analisada cada situação em concreto. Ao meu ver, essa particularização se consubstancia em saber se, na fase instrutória do processo trabalhista, houve a devida produção de provas documentais e testemunhais que possam evidenciar o exercício do labor na função e no lapso de tempo apontado pelo segurado."

No presente caso, a decisão que reconheceu o vínculo de trabalho do falecido na "ALVVCCON CONSTRUÇÕES E COMÉRCIOS LTDA" não se deu com base em elementos indicativos do exercício da atividade laborativa (início de prova material, corroborada por prova testemunhal), uma vez que houve prolação de sentença de procedência do pedido com base na revelia do reclamado, não constituindo início de prova material.

No entanto, consta dos autos a CTPS do falecido, com início do vínculo empregatício em 1º/6/00, para exercer a ocupação de pedreiro em estabelecimento e construção civil, sem contudo, constar a respectiva baixa.

Referidas provas, corroboradas pelos depoimentos testemunhais (sistema de gravação audiovisual), constituem um conjunto harmônico, hábil a colmatar a convicção no sentido de que o falecido de fato exerceu atividade laborativa no período de 1º/6/00 a 2/9/02, tendo o óbito ocorrido em 2/9/02, motivo pelo qual não perdeu a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/91.

Como bem asseverou a MM. Juíza a quo: “(...) a testemunha Firmino Moreira de Jesus afirmou que • conheceu o Sr. Wilson de Assunção na empresa que trabalhavam juntos, que trabalhavam na empresa Alvccon do ramo da construção civil, localizada no Parque Santo Antônio, que a empresa registrava os funcionários, que o Sr. Wilson era registrado e trabalhava como pedreiro. Disse, ainda, que no final de 2003 encontrou com a Sr. Mailza e est estava procurando o Sr. Messias, dono da empresa que trabalhavam e nesse momento, a autora contou que o Sr. Wilson tinha falecido. A testemunha afirmou, ainda, que do o Sr. Wilson faleceu acredita que ele estava trabalhando. Já a testemunha José Raimundo Moreira de Jesus disse que trabalhou com o Sr. Wilson na empresa do Messias, que não lembra no da e, 1 1o Sr. Wilson foi registrado e quando faleceu estava trabalhando, mas não se lembra em qual local. Tais documentos, corroborados pela prova testemunhal, caracterizam início de prova material do vínculo de trabalho do falecido com a empresa ALVCCON CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA e dão ensejo ao reconhecimento do referido vínculo empregatício (período de 01.06.2000 a 02.09.2002)”.

No que tange à dependência econômica, a teor do disposto no art. 16, inciso I, da Lei nº 8.213/91, é beneficiário do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependente do segurado, entre outros, a companheira e o filho menor de 21 anos, cujas dependências são presumidas, nos termos do § 4º do mesmo artigo.

No tocante à carência, dispõe o art. 26 da Lei nº 8.213/91:

"Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;"

Independe, portanto, a demonstração do período de carência para a concessão da pensão por morte.

Consoante jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, as questões referentes à correção monetária e juros moratórios são matérias de ordem pública, passíveis de apreciação até mesmo de ofício.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos

índices de atualização monetária e taxa de juros

Tema 810

Tema 905

A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para fixar a correção monetária na forma acima indicada, devendo os juros moratórios ser fixados nos termos do voto.

É o meu voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FALECIMENTO DE COMPANHEIRO E GENITOR APÓS A LEI Nº 9.528/97. QUALIDADE DE SEGURADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS.

I- Ressente-se do pressuposto de admissibilidade a apelação interposta sem que haja algum proveito prático a ser alcançado, com o que fica afastado o interesse recursal.

II- A qualidade de segurado do falecido à época do óbito ficou demonstrada no presente feito.

III- Consoante jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, as questões referentes à correção monetária e juros moratórios são matérias de ordem pública, passíveis de apreciação até mesmo de ofício. A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos

índices de atualização monetária e taxa de juros

Tema 810

Tema 905

IV- Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO