PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FALECIMENTO DE COMPANHEIRO E GENITOR APÓS A LEI Nº 9. 528/97. QUALIDADE DE SEGURADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo dos autores, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão de pensão por morte em decorrência de falecimento de companheiro e genitor, ocorrido em 3/7/14. Requer, ainda, a condenação da autarquia em indenização por danos morais.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo o benefício requerido a partir do requerimento administrativo (7/11/14), acrescido de correção monetária e de juros moratórios nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. Por fim, julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais e concedeu a tutela antecipada.

Os autores opuseram embargos de declaração, os quais foram acolhidos para explicitar que "o INSS retifique e inclua os vínculos constantes na inicial no PBC do de cujus para fins de cálculo de sua aposentadoria por invalidez a partir de outubro/2012" (fls. 1045).

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:

- a perda da qualidade de segurado do falecido.

- Caso não seja acolhida a alegação acima mencionada, requer a incidência da correção monetária e dos juros moratórios nos termos da Lei nº 11.960/09.

Adesivamente recorreram os autores, alegando em síntese:

- a condenação da autarquia em indenização por danos morais e

- "se o de cujus tinha direito à percepção de seu benefício de aposentadoria por invalidez desde out/2012 até o óbito ocorrido em 03/07/2014 e não tendo isso ocorrido, seus dependentes a receberão" (fls. 1092).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação previdenciária em que se pleiteia a concessão de pensão por morte em decorrência de falecimento de companheiro e genitor. Tendo o óbito ocorrido em 3/7/14, são aplicáveis as disposições da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, in verbis:

Depreende-se que os requisitos para a concessão da pensão por morte compreendem a dependência dos beneficiários e a qualidade de segurado do instituidor da pensão.

Quanto ao requisito da qualidade de segurado do falecido, encontram-se acostadas aos autos a consulta realizada no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fls. 111/126), com registros de atividades nos períodos de 3/1/78 a 30/4/78, 25/7/78 a 13/6/79, 1º/7/79 a 14/8/79, 20/9/79 a 17/4/80, 31/7/80 a 12/12/80, 9/2/81 a 11/11/82, 13/12/82 a 24/1/83, 27/1/83 a 23/3/87, 3/4/87 a 11/5/87, 18/5/87 a 19/8/88, 19/9/88 a 28/10/88, 28/10/88 a 1º/8/89, 2/11/89 a 14/2/92, 16/3/92 a 13/10/92, 2/12/92 a 4/6/93, 7/7/93 a 27/9/93, 1º/2/94 a 17/11/95, 7/3/96 a maio/96, 14/5/96 a 9/1/97, 11/3/97 a abril/97, 16/4/97 a abril/98, 4/5/98 a agosto/98, 4/8/98 a 8/7/99, 2/5/01 a 8/3/02, 3/11/03 a abril/04, 1º/6/04 a 8/3/05, 1º/11/05 a 25/2/06, 1º/9/06 a 13/11/07, 3/11/08 a 18/1/1 e 1º/9/10 a 14/3/11.

Observo que há que se falar em prorrogação do período de graça nos termos do § 1º, do art. 15, da Lei de Benefícios - tendo em vista que o de cujus comprovou ter efetuado mais de 120 contribuições mensais "sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado". Dessa forma, houve a prorrogação do período de graça por 24 meses, ou seja, até abril/13.

Tendo o óbito ocorrido em 3/7/14, o falecido já teria perdido a qualidade de segurado.

Diante do exposto, afigura-se imprescindível apurar se a incapacidade laborativa da parte autora remonta à época em que ainda detinha a condição de segurada, uma vez que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde essa qualidade aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Para tanto, faz-se mister a análise da conclusão da perícia médica ou, ainda, de outras provas que apontem a data do início da incapacidade laborativa.

Como bem asseverou o MM. Juiz a quo: "(...) de acordo com a perícia realizada nos autos do processo 0064112-14.2013.403.6301 (fls. 182/191), a Médica Perita afirmou que o falecido estava incapaz de forma total e permanente, concluindo: 'o tratamento paliativo de suporte, que é o tratamento que o periciando vem recebendo visa principalmente o conforto dos pacientes acometidos de doença avançada. Nesses casos a cura não é mais possível. Concluímos que o periciando apresenta neoplasia maligna de pulmão metastática ao diagnóstico e encontra-se em tratamento paliativo desta condição. Apresenta consequentemente incapacidade laborativa permanente'. De acordo com as respostas aos quesitos 11 e 12 do Juízo, quanto ao início da doença e da incapacidade esclareceu: '15 de julho de 2013, data do diagnóstico após biópsia de lesão pulmonar e 15 de julho de 2013, quando iniciou o tratamento da neoplasia'. Em que pese a conclusão do laudo médico pericial afirmar que a incapacidade teve início em 15/07/2013 de acordo com o histórico da doença (fl. 349), o falecido, em outubro de 2012, apresentou dor subescapular irradiada para face e MSE - iniciando seguimento com a ortopedia, e, em fevereiro/2013, realizou tratamento clínico. Em abril/2013, a dor piorou e, em junho/2013, foi realizado TC tórax com diagnóstico em 15/07/2016, quando já não havia tratamento efetivo para a doença. Por este histórico, é crível, portanto, que já estivesse incapacitado em outubro de 2012" (fls. 1030, grifos meus).

Dessa forma, ficou comprovado, de forma efetiva, que os males dos quais padecia o falecido remontam à época em que ainda detinha a condição de segurado, bem como preenchia os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei nº 8.213/91), benefício que gera direito à pensão por morte.

Impende destacar, então, as disposições do art. 102 da Lei nº 8.213/91:

Dessa forma, embora o de cujus não mais ostentasse a qualidade de segurado na data do óbito, a pensão por morte é devida pois, na data do seu passamento, haviam sido preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, benefício que confere direito à pensão por morte aos dependentes.

É o que dispõe a Súmula nº 416, do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

No que tange à dependência econômica, a teor do disposto no art. 16, inciso I, da Lei nº 8.213/91, é beneficiário do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependente do segurado, entre outros, a companheira e o filho menor de 21 anos, cujas dependências são presumidas, nos termos do § 4º do mesmo artigo.

In casu, deixo de analisar o preenchimento do requisito da união estável, à míngua de impugnação específica da autarquia em seu recurso.

No tocante à carência, dispõe o art. 26 da Lei nº 8.213/91:

Independe, portanto, a demonstração do período de carência para a concessão da pensão por morte.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

No tocante ao pedido de indenização por dano moral requerido pelos autores, não constitui ato ilícito, por si só, o indeferimento, cancelamento ou suspensão de benefício previdenciário pelo INSS, a ponto de ensejar reparação moral, uma vez que a autarquia atua no seu legítimo exercício de direito, possuindo o poder e o dever de deliberar sobre os assuntos de sua competência, sem que a negativa de pedido ou a opção por entendimento diverso do segurado acarrete indenização por dano moral.

Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte, in verbis:

Por fim, no tocante o pedido de condenação ao pagamento das parcelas atrasadas de aposentadoria por invalidez que o falecido tinha direito em vida, o mesmo não merece prosperar.

Prevê o art. 329 do CPC/15, in verbis:

Nestes termos, da simples leitura do dispositivo legal, depreende-se ser imprescindível, após a citação, a anuência do réu para a acolhida do aditamento do pedido e não é possível a alteração do pedido e da causa de pedir após o saneamento do feito.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar a correção monetária e os juros moratórios na forma acima indicada e nego provimento ao recurso adesivo dos autores.

É o meu voto.