PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FALECIMENTO DE CÔNJUGE E GENITORA APÓS A LEI Nº 9. 528/97. QUALIDADE DE SEGURADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e não conhecer da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão de pensão por morte em decorrência de falecimento de esposa e genitora, ocorrido em 15/11/95.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inc. VI do CPC/73, por falta de interesse de agir por ausência de prévio requerimento administrativo.

Com a juntada do recurso e a consequente subida dos autos a esta E. Corte, foi dado parcial provimento à apelação dos autores para anular a R. sentença, determinando o retorno dos autos à Vara de Origem para o regular prosseguimento do feito.

Retornando os autos à Origem, o Juízo a quo, em 11/12/09, julgou procedente o pedido, concedendo o benefício requerido a partir do óbito (15/11/95 - fls. 20) para o autor Leonardo Ivan Rodrigues e a contar do ajuizamento da ação (26/6/03) para o autor Marcos Ivan Rodrigues. Determinou a incidência da correção monetária nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 561/07 do C. CJF e de juros moratórios de 1% ao mês a contar da citação. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o valor da condenação. Por fim, concedeu a tutela antecipada.

Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:

- a perda da qualidade de segurada da falecida à época do óbito e

- que "a perícia indireta realizada a fls. 190/191 apenas atesta que a falecida era portadora de HIV, sem informar se ela era incapaz para o trabalho em decorrência da doença" (fls. 228).

- Requer, ainda, a revogação da tutela antecipada.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer que o termo inicial do benefício seja fixado a partir da citação, a incidência da correção monetária e dos juros moratórios nos termos da Lei nº 11.960/09, bem como a redução dos honorários advocatícios para 5% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

A Exma. Desembargadora Federal Vera Jucovsky converteu o julgamento em diligência, determinando o retorno dos autos à Vara de Origem para elaboração de novo laudo médico pericial, "com vistas à explicitação da data do surgimento da incapacidade da falecida" (fls. 262).

Parecer do Ministério Público Federal a fls. 117/122, opinando pelo parcial provimento da remessa oficial e da apelação para alterar o termo inicial do benefício e os critérios de correção monetária e de juros moratórios.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação previdenciária em que se pleiteia a concessão de pensão por morte em decorrência de falecimento de esposa e genitora. Tendo o óbito ocorrido em 15/11/95 (fls. 20), são aplicáveis as disposições da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, in verbis:

Da simples leitura do dispositivo legal, depreende-se que os requisitos para a concessão da pensão por morte compreendem a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

Quanto ao requisito da qualidade de segurada da falecida, verifica-se na CTPS da mesma (fls. 53/58) a existência de registros de atividades laborativas nos períodos de 27/3/85 a 3/6/85 e 5/6/85 a 6/12/90.

Sem adentrar na questão referente à possibilidade de majoração do período graça pelas regras previstas no §1º e no §2º do referido artigo, observo que, quando do seu falecimento, a falecida havia cumprido os requisitos exigidos para a concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42, da Lei de Benefícios, uma vez que a mesma estava incapacitada para o labor desde a época em que detinha a qualidade de segurada.

No laudo pericial indireto de fls. 190/191 e 274/278, o perito afirmou que a falecida recebeu o diagnóstico de HIV em outubro de 1991, sendo que "a data provável de contaminação segundo informações colhidas é em meados de 1989" (fls. 191). "Passou a realizar acompanhamento médico e em agosto de 1994 foi matriculada no Hospital Brigadeiro, quando então passou a realizar seguimento médico especializado de forma regular e utilizar medicação anti-retroviral. Há informações relevantes na ficha de matrícula deste hospital, fazendo referência à sintomatologia mais significativa (astenia e emagrecimento) da própria doença 3 meses antes, ou seja, em maio de 1994, podendo ser esta a data fixada como início da incapacidade" (fls. 277/278).

Esclareço que, anteriormente, adotava o posicionamento no sentido de não ser possível a concessão de benefício por incapacidade ao portador do vírus HIV, na fase assintomática da doença. No entanto, impressionado com a correção e excelência da decisão monocrática proferida pelo E. Ministro Benedito Gonçalves, por ocasião da apreciação do Agravo em Recurso Especial nº 642.950-SC, passei a conceder tal benefício na hipótese mencionada. Asseverou o E. Ministro Relator, em sua decisão: "Em princípio, o portador do vírus HIV , nos períodos assintomáticos, não está impedido de exercer atividades laborais. Como é sabido, recentes avanços no tratamento do vírus aumentaram bastante a qualidade e a expectativa de vida desses pacientes, que muitas vezes têm condições de levar vida normal por um longo período de tempo. Entretanto, sem embargo do trabalho social que vem sendo desenvolvido pelos órgãos oficiais e por diversas organizações da sociedade civil, não se pode ignorar que ainda existe acentuada resistência de grande parte da sociedade, inclusive do meio empresário, em aceitar, sem distinções em seu meio, o portador do vírus do HIV , esteja ou não com a doença AIDS/SIDA ativa. O estigma a que está sujeito é ainda bastante profundo e interfere sobremaneira nas suas chances de colocar-se profissionalmente no mercado de trabalho. Não por outra razão que informações relativas ao eventual portador são revestidas de aspecto confidencial, na tentativa, quase nunca eficaz, de resguardá-lo das consequências nefastas da publicidade dessa condição de infectado. Trata-se de realidade que não pode ser ignorada. A rejeição social implica no fechar de portas do mercado de trabalho, após confirmada a presença do vírus HIV . (...) De se considerar, também, que mesmo aquele cuja doença se encontra assintomática, precisa manter precauções permanentes, porquanto está sujeito a grande número de doenças oportunistas, que se manifestam ante a baixa imunidade do organismo portador do vírus. Esse fato é reconhecido em estudo efetuado pelo próprio Ministério da Saúde, onde se percebe a preocupação com tais doenças, ainda que na fase assintomática do vírus, conforme retrata o item 6.1.2. da Norma Técnica de Avaliação da incapacidade laborativa para fins de Benefícios Previdenciários em HIV /AIDS, anexa à Resolução INSS/DC nº 89, DOU 29.04.2002, in verbis: 'Fase Assintomática. Após a fase aguda autolimitada, segue-se um período assintomático de duração variável, onde o estado clínico básico é mínimo ou inexistente, apesar de alguns pacientes apresentarem uma linfadenopatia generalizada persistente e indolor. Mesmo na ausência de sinais e sintomas, esses indivíduos podem apresentar alterações significativas dos parâmetros imunovirológicos, necessitando de monitoramento clínico-laboratorial periódico, no intuito de se determinar a necessidade e o momento mais adequado para iniciar o uso de terapia antirretroviral. A abordagem clínica nestes indivíduos prende-se a uma história clínica prévia, investigando condições clínicas de base, tais como hipertensão arterial sistêmica, diabetes, DPOC, doenças hepáticas, renais, pulmonares, intestinais, doenças sexualmente transmissíveis, tuberculose e outras doenças endêmicas, doenças psiquiátricas, se a pessoa faz uso prévio ou atual de medicamentos, enfim, situações que podem complicar ou serem agravantes em alguma fase de desenvolvimento da doença pelo HIV . A história familiar, hábitos de vida, avaliação do perfil emocional e psicossocial e seu nível de entendimento e orientação sobre a doença, também são importantes. No que diz respeito a avaliação laboratorial nesta fase, uma ampla variedade de alterações podem estar presentes...' Assim, não se pode exigir do doente portador de HIV a mesma condição para o labor de uma pessoa que não tem o vírus ou que padece de outras espécies de doenças caracterizadas pela condição crônica ou progressiva".

Dessa forma, embora a perícia médica tenha concluído que a falecida não está inválida para o trabalho, entendo que a aferição da incapacidade, enquanto somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo, requer a valoração de aspectos não só científicos, mas também socioeconômicos, culturais e profissionais. Referida asserção se justifica pelo fato de que, mesmo assintomático, o portador do vírus HIV traz consigo o estigma que acarreta a sua segregação profissional, restringindo sobremaneira a sua inserção no mercado de trabalho. Tais circunstâncias levam-me à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade.

Ademais, o portador de tal patologia está sujeito a tratamento médico regular e contínuo - com efeitos colaterais frequentemente debilitantes -com vistas a prevenir complicações e assegurar a estabilização do quadro clínico.

Adicionalmente, há de ser levado em consideração, no caso, o nível sócio-cultural da falecida a despertar verdadeiro espírito de comiseração por parte de quem pôde, efetivamente, conhecer de perto as suas agruras, circunstância esta que não terá passado despercebida a este magistrado... Não se trata aqui - era escusado dizê-lo - de agir emocionalmente como o bom juiz Magnaud, que supunha estar fazendo justiça apenas com a distribuição de sua própria bondade... O problema, a toda evidência, é de outro calibre. É que ainda subsistem situações, no Brasil, absolutamente inaceitáveis, atentatórias à dignidade humana, em relação às quais é praticamente impossível ficar indiferente e não ser tomado pela compaixão, de que nos falava Rousseau, como um "sentimento natural que, por moderar a violência do amor a si mesmo no indivíduo, contribui para a preservação de toda a espécie", concluindo ser "a compaixão que nos impele, sem refletir, a levar alívio aos que sofrem".

No presente feito, ao contrário, é exatamente a reflexão sobre a miséria da condição humana que nos leva necessariamente à conclusão de que a falecida, em situação de penúria e tristeza, não reunia a menor condição de iniciar atividade capaz de lhe garantir a própria subsistência, já de si penosa, e agravada por circunstâncias reveladoras da mais do que compreensível desilusão...

Quadra acrescentar, ex abundantia, que a Lei nº 7.670/88, estendeu aos portadores da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, independentemente do cumprimento de carência, sem estabelecer distinção entre aqueles que estão assintomáticos e os que já manifestam os sintomas da doença.

Destaco que à época em que a falecida descobriu ser portadora do vírus HIV (1991), o estigma social era de muito preconceito com relação aos portadores da mencionada patologia, o que permite concluir que a mesma muito possivelmente encontrou entraves para o exercício de atividade laborativa.

Por derradeiro, em que pese o trabalho realizado pelo Perito de confiança do Juízo, necessário se faz analisar a moléstia e suas implicações para aferição da incapacidade da parte autora, não ficando o magistrado adstrito ao laudo judicial, conforme já decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Dessa forma, considero comprovada a incapacidade alegada pela falecida a partir de 1989, quando já era portadora do vírus HIV e época em que detinha a qualidade de segurada.

Ademais, como bem asseverou o MM. Juiz a quo: "No caso dos autos, percebe-se que, a última contribuição vertida pela 'de cujus' ocorreu em dezembro/1990, segundo anotações em sua CTPS (fls. 54). Entretanto, dos documentos acostados aos autos, bem como da perícia indireta realizada às fls. 190/191, é possível constatar que, quando do seu falecimento, a Sra. Elisabete Ivan Rodrigues era portadora da síndrome da deficiência imunológica adquirida - HIV, tendo adquirido esta doença, segundo o Sr. Perito, em meados de 1989 (fls. 191). Constate-se, ainda, que o filho da falecida, ora requerente, Leonardo Ivan Rodrigues, nascido aos 21/10/1991, também é portador do mesmo vírus que acometeu sua genitora, segundo laudo médico de fls. 81. Observe-se que, no item 05 dos quesitos formulados pelo autor, o laudo pericial confirma a presença da infecção pelo vírus da AIDS da genitora, quando do nascimento de seu filho. Assim, diante do último recolhimento da 'de cujus' em dezembro/1990 e do início da doença em meados de 1989, corroborado com o que dispõe o art. 151 da Lei de Benefícios, não há que se falar em perda da qualidade de segurado, já que, a Sra. Elizabete fazia 'jus' àquela altura, aos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez" (fls. 208).

Impende destacar, então, as disposições do art. 102 da Lei nº 8.213/91:

Dessa forma, embora a falecida não mais ostentasse a qualidade de segurado na data do óbito, a pensão por morte é devida pois, na data do seu passamento, haviam sido preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez , benefício que confere direito à pensão por morte aos dependentes.

É o que dispõe a Súmula nº 416, do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

No que tange à dependência econômica, a teor do disposto no art. 16, inciso I, da Lei nº 8.213/91, é beneficiário do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependente do segurado, entre outros, o cônjuge e o filho menor, cujas dependências são presumidas, nos termos do § 4º do mesmo artigo.

In casu, encontram-se acostadas à exordial as cópias da certidão de casamento do autor Marcos Ivan Rodrigues (fls. 19) e a certidão de nascimento do autor Leonardo Ivan Rodrigues (fls. 18), ocorrido em 21/10/91, ambos comprovando a dependência com relação à falecida.

No tocante à carência, dispõe o art. 26 da Lei nº 8.213/91:

Independe, portanto, a demonstração do período de carência para a concessão da pensão por morte.

Com relação ao termo inicial de concessão do benefício, nos termos do art. 74, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, a pensão por morte é devida a contar da data do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste. Após o referido prazo, o benefício é devido somente a partir do requerimento. Dessa forma, configura-se inequívoca a natureza prescricional do prazo previsto no referido artigo, ao postergar a concessão do benefício pela inércia do titular do direito.

O termo inicial de concessão do benefício ao coautor Leonardo Ivan Rodrigues deve ser fixado a partir da data do óbito, nos termos do art. 74 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, vigente naquela data. Ademais, não há que se falar em prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, por entender que a parte autora - menor absolutamente incapaz - não pode ser prejudicada pela inércia de seu representante legal. Outrossim, nos termos do art. 79 da Lei de Benefícios, não se aplica o disposto no art. 103, da referida Lei, ao "pensionista menor, incapaz ou ausente".

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente jurisprudencial, in verbis:

Em feliz passagem de seu voto, o E. Desembargador Federal asseverou: "Entendimento diverso implicaria, na verdade, reversão indevida de valores aos cofres públicos, já que o titular legítimo de um benefício deixaria de percebê-lo em conseqüência da desídia de outro."

Não obstante o entendimento de que o termo inicial do benefício do coautor Marcos Ivan Rodrigues deveria ser fixado também a partir do óbito, observada a prescrição quinquenal, mantenho-o tal como determinado na sentença, ou seja, a partir do ajuizamento da ação (26/6/03), à míngua de recurso do requerente pleiteando a sua reforma.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

Com relação aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Considerando que a sentença tornou-se pública, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria e Enunciado nº 7 do C. STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, §11, do NCPC."

Também deve ser rejeitada a alegação de impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela. Conforme jurisprudência pacífica das C. Cortes Superiores é plenamente possível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, e também em desfavor do INSS. A respeito: "A jurisprudência desta Corte está consolidada quanto à inexistência de vedação legal à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária, como ocorre na espécie." (AgRg no REsp nº 1.236.654/PI, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, v.u., j. 23/02/16, DJe 04/03/16).

Ademais, não merece acolhida o argumento de que a medida é irreversível. A antecipação de tutela, nos casos de natureza previdenciária, tem por escopo a proteção de direitos fundamentais relevantes do segurado, de maior importância que a defesa de interesses de caráter econômico. Assim, cabível a concessão de antecipação de tutela em ações previdenciárias.

Ainda, encontravam-se presentes os requisitos da antecipação de tutela, especialmente a verossimilhança das alegações, tendo em vista a prolação de sentença que reconheceu o direito do segurado à aposentadoria postulada.

Por fim, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".

No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:

Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

Isso porque conforme consulta realizada no Sistema Único de Benefícios - DATAPREV, cuja juntada ora determino, os autores estão percebendo o referido benefício a título de antecipação dos efeitos da tutela, no valor de um salário mínimo.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para fixar a correção monetária e os juros moratórios na forma acima indicada e não conheço da remessa oficial.

É o meu voto.