Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000908-61.2019.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
19/10/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 22/10/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FALECIMENTO DE GUARDIÃO APÓS A LEI Nº
9.528/97. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DEMONSTRADA. VERBA
HONORÁRIA. INDEVIDA. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PRECEDENTES DO C. STJ.
I- Trata-se de ação previdenciária em que se pleiteia a concessão de pensão por morte em
decorrência de falecimento de avô materno e guardião. Tendo o óbito ocorrido em 25/1/08, são
aplicáveis as disposições da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97.
Depreende-se, da leitura do referido dispositivo legal, que os requisitos para a concessão da
pensão por morte compreendem a dependência dos beneficiários e a qualidade de segurado do
instituidor da pensão.
II- O C. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial
Representativo de Controvérsia nº 1.411.258/RS, entendeu que, não obstante a Lei nº 9.528/97
tenha excluído o menor sob guarda do rol de beneficiários de dependentes previdenciários
naturais ou legais do segurado, tal fato não exclui a dependência econômica do mesmo, devendo
ser observada a eficácia protetiva das normas do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº
8.069/90).
III- O autor nasceu em 14/9/99, sendo absolutamente incapaz à época do óbito do de cujus, em
25/1/08. Comprovado que o falecido detinha a guarda do autor à época do óbito e que era o
provedor das necessidades do mesmo, ficou demonstrada a dependência econômica, devendo
ser concedida a pensão por morte.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
IV- Com relação à condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios à Defensoria
Pública da União, a qual representa a parte autora nestes autos, a jurisprudência firmou-se no
sentido de não ser possível tal condenação.
V- Apelação do INSS parcialmente provida.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000908-61.2019.4.03.6183
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUIZ HENRIQUE FERREIRA
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000908-61.2019.4.03.6183
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUIZ HENRIQUE FERREIRA
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em 10/12/09 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à
concessão de pensão por morte em decorrência de falecimento de avô materno e guardião,
ocorrido em 25/1/08. Pleiteia, ainda, a fixação do termo inicial na data do óbito.
Os autos foram inicialmente distribuídos ao Juizado Especial Federal Cível, o qual, em
18/11/10, suspendeu o processo, tendo em vista decisão do Relator Ministro Jorge Mussi, do C.
STJ, deferindo a medida liminar, com fundamento no art. 14, § 4º, da Lei nº 10.259/01, em que
há controvérsia acerca da dependência econômica do menor sob guarda, para fins
previdenciários.
Após a fixação pelo C. STJ, da Tese 732, foi reconhecida, em 3/12/18, a incompetência
absoluta daquele Juizado para o julgamento do feito, em razão do valor da causa,
determinando-se a remessa dos autos a uma das Varas Previdenciárias da Subseção Judiciária
de São Paulo.
Em 19/2/19, os autos foram redistribuídos à 5ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo,
ratificando os atos já praticados no Juizado Especial Federal, e deferindo à parte autora os
benefícios da assistência judiciária gratuita.
O Juízo a quo, em 20/2/20, julgou procedente o pedido, concedendo a pensão por morte em
favor do autor desde a data do óbito do guardião, em 25/1/08. Determinou o pagamento dos
valores atrasados, acrescidos de correção monetária e juros moratórios com base no disposto
no Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/10, alterado pela
Resolução nº 267/13, ambos do Conselho da Justiça Federal, devendo, ainda, os juros de mora
incidir de forma englobada em relação prestações anteriores à citação, e após, esta, ser
calculados mês a mês, de forma decrescente. Os honorários advocatícios foram arbitrados nos
percentuais mínimos previstos no art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II e § 5º, do CPC/15, sobre as
parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do C. STJ). Por fim, deferiu a
antecipação dos efeitos da tutela.
Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:
- a exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes dos segurados da Previdência Social,
em razão da modificação introduzida no § 2º, do art. 16 da Lei nº 8.213/91, pela Medida
Provisória nº 1.523 e, após, pela Lei nº 9.528/97, e, consequentemente, a não comprovação da
qualidade de dependente para fins previdenciários;
- a impossibilidade de invocar o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei nº 8.069/90)
na hipótese em comento, vez que a guarda a que se refere é para fins civis, não abrangendo
direitos previdenciários, e o fato de a Lei nº 9.528/97 ser posterior àquela e
- que a genitora do autor está viva, cabendo a ela a responsabilidade na manutenção do menor.
- Requer a reforma da R. sentença para julgar improcedente o pedido.
- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia a exclusão de sua
condenação ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da
União, vez que tanto o INSS como aquela pertencem à mesma pessoa jurídica de direito
público.
Com contrarrazões, nas quais a Defensoria Pública da União argui sua legitimidade no
recebimento de honorários sucumbenciais, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000908-61.2019.4.03.6183
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUIZ HENRIQUE FERREIRA
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação previdenciária em que se pleiteia a concessão de pensão por morte em decorrência de
falecimento de avô materno e guardião. Tendo o óbito ocorrido em 25/1/08, são aplicáveis as
disposições da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, in verbis:
"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que
falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida."
Depreende-se que os requisitos para a concessão da pensão por morte compreendem a
dependência dos beneficiários e a qualidade de segurado do instituidor da pensão.
No que tange à dependência econômica, a teor do disposto no art. 16, inciso §2º, da Lei nº
8.213/91, "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado
e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento".
Por sua vez, o C. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial
Representativo de Controvérsia nº 1.411.258/RS, entendeu que, não obstante a Lei nº 9.528/97
tenha excluído o menor sob guarda do rol de beneficiários de dependentes previdenciários
naturais ou legais do segurado, tal fato não exclui a dependência econômica do mesmo,
devendo ser observada a eficácia protetitva das normas do Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei nº 8.069/90), conforme acórdão abaixo transcrito, in verbis:
"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA
RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO
SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS
DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS.
PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA,
PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE
(ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR
A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO
MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ.
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.
1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o
conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido
apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e
diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão
por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já
decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente
reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS
TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE
634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN
LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto
se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional.
2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível,
em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da
Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez
que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da
mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.
3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família,
mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao
adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao
legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas,
bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou
adolescente órfão ou abandonado.
4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda
da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o
substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista
ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia
e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente.
5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a
reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins
previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe
2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg
no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp.
1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp.
1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.
6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja
teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da
cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram
em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais
pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no
panorama jurídico.
7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de
Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente
quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde,
a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua
dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária,
combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).
8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia
direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior
concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou
silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão
por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre
reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com
os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.
9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O
MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR
MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA,
NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE,
AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA
MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE
ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
10. Recurso Especial do INSS desprovido."
(STJ, Resp nº. 1.411.258/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 11/10/17, v.u.,
DJe 21/2/18, grifos meus).
Com relação à qualidade de segurado do instituidor, a mesma ficou demonstrada, uma vez que
recebia aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/ 109.298.089-7, desde 6/2/98 até a
data do óbito em 25/1/08, conforme o extrato de consulta realizada no sistema Plenus, juntado
a fls. 49 (id. 133748152 – pág. 46).
No que tange à dependência econômica, objeto de impugnação específica pelo INSS,
encontram-se acostadas à exordial as cópias dos seguintes documentos:
1. Comunicado de Decisão do INSS, informando que o requerimento administrativo de pensão
por morte apresentado em 18/2/08 foi indeferido, em razão de falta de comprovação da
qualidade de dependente, tendo sido endereçado ao autor, na Rua José Antônio Santos nº 11,
bairro Jardim Thomaz, São Paulo/SP, mesmo endereço constante da exordial (fls. 14/15 - id.
133748152 – págs. 11/12);
2. Conta de Energia Elétrica, referente ao mês de julho/08, em nome do falecido Ivo Ferreira,
com domicílio na Rua José Antônio Santos nº 11, casa 1, São Paulo/SP, mesmo endereço do
requerente (fls. 16 - id. 133748152 – pág. 13);
3. Certidão de Nascimento do demandante, ocorrido em 14/9/99, filho de Ivânia Ferreira,
constando como avós maternos Ivo Ferreira e Conceição Teodora Santana Ferreira (fls. 18 - id.
133748152 – pág. 15);
4. Termo de Entrega do menor L.H.F., filho de Ivânia Ferreira, para Guarda Permanente do avô
Ivo Ferreira, em 3/3/05, subscrito pela MMª Juíza de Direito da Vara da Infância e Juventude do
Foro Regional de Santo Amaro, Comarca da Capital, constando os direitos e deveres do
guardião, a saber: "O(s) guardião(ões) tem a obrigação de zelar pela guarda, saúde e
moralidade do menor, bem como apresenta-lo neste Juízo, sempre que for exigida a sua
presença. O termo acima concede aos guardiões o direito de oposição a terceiros, inclusive,
aos pais, bem como ao menor a condição de dependente para fins previdenciários (artigo 33 e
seu parágrafo terceiro, do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069, de 13.07.1990)"
(fls. 19 - id. 133748152 – pág. 16);
5. Imposto de Renda – Pessoa Física -, exercício de 2002, ano-calendário 2001, de Ivo Ferreira,
com domicílio na Rua José Antônio Santos nº 11, bairro Jardim Thomas, São Paulo/SP,
constando a esposa e o neto, ora autor, como dependentes (fls. 22/24 - id. 133748152 – págs.
19/21) e
6. Certidão de Óbito de Ivo Ferreira, ocorrido em 25/1/08, viúvo, com 68 anos de idade, tendo
sido declarante, a filha Ivonete Ferreira Nascimento, deixando os demais filhos, José Roberto,
Shirley, Itamar, Ivonice, Ivo e Ivânia, todos maiores(fls. 197/198 - id. 133748165 e id.
133748166).
O autor nasceu em 14/9/99, sendo absolutamente incapaz à época do óbito do de cujus, em
25/1/08.
Dessa forma, comprovado que o falecido detinha a guarda do autor à época do óbito e que era
o provedor das necessidades do mesmo, ficou demonstrada a dependência econômica,
devendo ser concedida a pensão por morte.
Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela
autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidos na fase de execução do julgado.
Por fim, com relação à condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios à
Defensoria Pública da União, a qual representa a parte autora nestes autos, a jurisprudência
firmou-se no sentido de não ser possível tal condenação. Nesse sentido, transcrevo os
julgados, in verbis:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO
ART. 543-C DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA. CÓDIGO
CIVIL, ART. 381 (CONFUSÃO). PRESSUPOSTOS.
1. Segundo noção clássica do direito das obrigações, ocorre confusão quando uma mesma
pessoa reúne as qualidades de credor e devedor.
2. Em tal hipótese, por incompatibilidade lógica e expressa previsão legal extingue-se a
obrigação.
3. Com base nessa premissa, a jurisprudência desta Corte tem assentado o entendimento de
que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra a
pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante.
4. A contrario sensu, reconhece-se o direito ao recebimento dos honorários advocatícios se a
atuação se dá em face de ente federativo diverso, como, por exemplo, quando a Defensoria
Pública Estadual atua contra Município.
5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC e à
Resolução nº 8/2008-STJ."
(STJ, REsp. nº 1.108.013/RJ, Relatora Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, j. 3/6/09, v.u.,
DJe 22/6/09).
"Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a
pessoa jurídica de direito público à qual pertença." (SÚMULA 421, CORTE ESPECIAL, j. 3/3/10,
DJe 11/03/10)
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS somente para excluir da
condenação o pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da União
na forma acima explicitada.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FALECIMENTO DE GUARDIÃO APÓS A LEI Nº
9.528/97. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DEMONSTRADA. VERBA
HONORÁRIA. INDEVIDA. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PRECEDENTES DO C. STJ.
I- Trata-se de ação previdenciária em que se pleiteia a concessão de pensão por morte em
decorrência de falecimento de avô materno e guardião. Tendo o óbito ocorrido em 25/1/08, são
aplicáveis as disposições da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97.
Depreende-se, da leitura do referido dispositivo legal, que os requisitos para a concessão da
pensão por morte compreendem a dependência dos beneficiários e a qualidade de segurado do
instituidor da pensão.
II- O C. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial
Representativo de Controvérsia nº 1.411.258/RS, entendeu que, não obstante a Lei nº 9.528/97
tenha excluído o menor sob guarda do rol de beneficiários de dependentes previdenciários
naturais ou legais do segurado, tal fato não exclui a dependência econômica do mesmo,
devendo ser observada a eficácia protetiva das normas do Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei nº 8.069/90).
III- O autor nasceu em 14/9/99, sendo absolutamente incapaz à época do óbito do de cujus, em
25/1/08. Comprovado que o falecido detinha a guarda do autor à época do óbito e que era o
provedor das necessidades do mesmo, ficou demonstrada a dependência econômica, devendo
ser concedida a pensão por morte.
IV- Com relação à condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios à
Defensoria Pública da União, a qual representa a parte autora nestes autos, a jurisprudência
firmou-se no sentido de não ser possível tal condenação.
V- Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
