PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHA INVÁLIDA. INCAPACIDADE ANTERIOR AO ÓBITO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DEMONSTRADA. FALECIDO GENITOR TITULAR DE APOSENTADOR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações do INSS e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas em ação ajuizada por FLÁVIA CÂNDIDO DE OLIVEIRA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de seu genitor, ocorrido em 26/12/2004.

A r. sentença, proferida às fls. 176/178, julgou parcialmente procedente o pedido e condenou a Autarquia Previdenciária ao pagamento da pensão por morte, a partir do requerimento administrativo (18/11/2015), acrescidas dos consectários legais. Por fim, concedeu a antecipação da tutela.

Irresignada, conforme apelação de fls. 184/197, a parte autora requer a fixação do termo inicial do benefício na data do óbito do seu genitor. Por fim, suscita o prequestionamento.

Em razões recursais de fls. 198/210, o INSS requer a reforma da sentença e a improcedência do pedido, ao argumento de que não restaram comprovados os requisitos necessários ao deferimento da pensão por morte, notadamente em virtude da ausência de comprovação de que a invalidez seria anteterior aos 21 anos de idade. Subsidiariamente, insurge-se quanto aos critérios de fixação dos consectários legais e suscita o prequestionamento.

Subiram os autos a esta instância para decisão.

Parecer do Ministério Público Federal de fls. 221/228, em que opina pelo parcial provimento do recurso de apelação do INSS, no tocante à correção monetária, e pelo parcial provimento do recurso da autora, para que o termo inicial do benefício seja fixado na data do óbito da genitora da autora, que recebia pensão por morte em razão do falecimento de seu genitor.

É o relatório.

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

1. DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

Vale lembrar que o menor sob guarda deixou de ser considerado dependente com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, a qual foi convertida na Lei n.º 9.528/97.

2. DO CASO DOS AUTOS

No caso sub examine, a ação foi ajuizada em 26/04/2016 e o óbito do genitor, ocorrido em 26/12/2004, está comprovado pela respectiva Certidão de fls. 17.

Também restou superado o requisito da qualidade de segurado do de cujus, uma vez que José Cândido de Oliveira era titular de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez (NB nº 32/055580533-6), desde 01/11/1992, o qual foi cessado em decorrência de seu falecimento, conforme faz prova o extrato do CNIS de fl. 69. Ademais, em virtude do falecimento, foi implantado o benefício de pensão por morte à genitora da autora, Paulina Amélia de Oliveira, cessado em 07/03/2015, em virtude de óbito.

A controvérsia cinge-se, sobretudo, à comprovação da dependência econômica do autor em relação à falecida genitora, na condição de filha inválida.

É válido ressaltar que a lei não exige que a invalidez deva existir desde o nascimento ou que tenha sido adquirida até aos 21 anos de idade para que o filho possa ser considerado beneficiário do genitor. O que a norma considera para estabelecer a relação de dependência do filho em relação ao seu genitor é a invalidez, seja ela de nascença ou posteriormente adquirida. Precedente: TRF3, 10ª Turma, AC 2004.61.11.000942-9, Rel. Juiz Federal Convocado David Diniz, DJU 05.03.2008, p. 730.

Contudo, este relator entende que a dependência econômica do filho em relação aos genitores, ainda que este seja inválido, não é presumida e precisa ser comprovada.

No caso em apreço, submetida a perícia médica, o laudo de fls. 140/147, em resposta aos quesitos formulados pelas partes, concluiu que "a pericianda demonstrou incapacidade total e permanente para as atividades laborais de modo omniprofissional e para as atividades da vida diária, em função do quadro de déficit cognitivo, segundo informações do irmão e curador, com início desde a infância".

No mais, o extrato do CNIS em anexo não indica o desempenho de atividade laborativa pela autora.

Em face de todo o explanado, tenho por comprovada a dependência econômica da autora em relação ao falecido genitor, na condição de filha inválida, razão pela qual faz jus ao benefício pleiteado.

Quanto ao termo inicial, verifico que o benefício deferido à sua genitora, no interregno já mencionado, também verteu em favor da postulante, já que integravam o mesmo núcleo familiar.

Com efeito, a Autarquia Previdenciária não pode ser compelida a efetuar pagamento de valores que já o fez, uma vez que o benefício de pensão por morte equivale a 100% do valor da aposentadoria do ex-segurado, não podendo ultrapassar esse patamar em razão da inclusão posterior de dependente.

Dentro deste quadro, estabeleço como termo inicial do benefício a data do falecimento de sua genitora (07/03/2015 - fl. 67).

3. CONSECTÁRIOS

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

4. DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para ajustar a sentença recorrida no que se refere aos critérios de fixação de juros de mora e de correção monetária, e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício na data do falecimento de sua genitora, observando-se os honorários advocatícios na forma acima fundamentada.

É o voto.