Processo
ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO / SP
5000737-88.2017.4.03.6114
Relator(a) para Acórdão
Desembargador Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS
Relator(a)
Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
14/06/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/07/2018
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO INVÁLIDO. SEQUELA DE POLIOMIELITE.
EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO CLÍNICA FUNCIONAL. SUBSTITUIÇÃO DO BENEFÍCIO
ASSISTENCIAL PELOS BENEFÍCIOS DE PENSÃO POR MORTE DECORRENTES DO ÓBITO
DOS PAIS. BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO
MONETÁRIA. JUROS DE MORA.
- O fato de o autor optar por receber o benefício assistencial quando este lhe era mais vantajoso
que a pensão por morte decorrente do óbito de seu pai não presume má-fé. A jurisprudência é
assente no sentido de que o segurado tem direito ao benefício que lhe for mais vantajoso.
- A invalidez do autor é anterior ao óbito de seus genitores, conforme devidamente comprovada
por meio do laudo médico, que comprovou ser ele portador de sequela de poliomielite e
dificuldade para mobilidade, concluindo pela incapacidade total e permanente para o trabalho e
para a vida independente, como também pelo fato deste perceber benefício assistencial à pessoa
deficiente.
- Uma vez que os genitores do autor possuíam a qualidade de segurados por ocasião de seus
óbitos e a dependência econômica é presumida (§4º, I, do art. 16 da Lei n. 8.213/91), diante a
inexistência de óbice à cumulação de duas pensões por morte decorrente do falecimento do pai e
da mãe (art. 124 da Lei n. 8.213/91), é de se manter a procedência da ação, tal como
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
reconhecida na sentença recorrida, que determinou, inclusive, a compensação com os valores
recebidos a título de benefício assistencial.
- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação
superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da
Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE
870.947, em 20/09/2017.
- Os juros moratórios devem ser calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da
citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a
citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219
do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês,
na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2.009, os juros
moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n.
9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13.05.2012, convertida
na Lei n. 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente.
- Não conheço da remessa oficial e nego provimento à apelação, esclarecendo os critérios de
aplicação da correção monetária e dos juros de mora.
Acórdao
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5000737-88.2017.4.03.6114
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FERNANDO FARIAS DE OLIVEIRA
Advogados do(a) APELADO: LUZIA ROSA ALEXANDRE DOS SANTOS FUNCIA - SP268978,
BEATRIZ DOS SANTOS FUNCIA - SP390121, JULIANA COSTA BARBOSA - SP211790
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5000737-88.2017.4.03.6114
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: FERNANDO FARIAS DE OLIVEIRA
Advogados do(a) APELADO: LUZIA ROSA ALEXANDRE DOS SANTOS FUNCIA - SP2689780A,
BEATRIZ DOS SANTOS FUNCIA - SP3901210A, JULIANA COSTA BARBOSA - SP2117900A
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença proferida em ação
previdenciária que julgou procedente o pedido de concessão de dois benefícios de pensão por
morte à parte autora, decorrentes dos falecimentos de seus pais, discriminados os consectários,
compensando-se os valores recebidos a título de benefício assistencial.
O recorrente quanto ao mérito requer a improcedência do pedido, alegando, precipuamente, que
o autor não pode ser considerado inválido por possuir capacidade laborativa residual.
Subsidiariamente, requer a redução do valor dos honorários de advogado e sejam compensados
os valores já recebidos a título de benefício assistencial, aplicando-se a TR à correção monetária.
Contrarrazões apresentadas.
Os autos subiram a esta Corte.
É o relatório, em resumo.
DECLARAÇÃO DE VOTO
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS:
Ação ajuizada contra o INSS objetivando a substituição do beneficio assistencial, pelos benefícios
de pensão por morte decorrentes dos óbitos de seus genitores, por ser inválido.
O fato de o autor optar por receber o benefício assistencial quando este lhe era mais vantajoso
que a pensão por morte decorrente do óbito de seu pai não presume má-fé.
A jurisprudência é assente no sentido de que o segurado tem direito ao benefício que lhe for mais
vantajoso. Além disso, cabe esclarecer que o direito aos alimentos é irrenunciável, podendo ser
requerido a qualquer tempo.
In casu, a invalidez do autor é anterior ao óbito de seus genitores, conforme devidamente
comprovada por meio do laudo médico, que comprovou ser ele portador de sequela de
poliomielite e dificuldade para mobilidade, concluindo pela incapacidade total e permanente para
o trabalho e para a vida independente, como também pelo fato deste perceber benefício
assistencial à pessoa deficiente.
Uma vez que os genitores do autor possuíam a qualidade de segurados por ocasião de seus
óbitos e a dependência econômica é presumida (§4º, I, do art. 16 da Lei n. 8.213/91), diante a
inexistência de óbice à cumulação de duas pensões por morte decorrente do falecimento do pai e
da mãe (art. 124 da Lei n. 8.213/91), é de se manter a procedência da ação, tal como
reconhecida na sentença recorrida, que determinou, inclusive, a compensação com os valores
recebidos a título de benefício assistencial.
As parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária desde os respectivos vencimentos
e de juros moratórios desde a citação.
A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação
superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da
Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE
870.947, em 20/09/2017.
Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação,
e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E
serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do
CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na
forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2.009, os juros
moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n.
9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13.05.2012, convertida
na Lei n. 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente.
Com essas considerações, acompanho o senhor Relator para não conhecer da remessa oficial e,
pedindo vênia, divirjo para negar provimento à apelação, esclarecendo os critérios de aplicação
da correção monetária e dos juros de mora.
É o voto.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5000737-88.2017.4.03.6114
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: FERNANDO FARIAS DE OLIVEIRA
Advogados do(a) APELADO: LUZIA ROSA ALEXANDRE DOS SANTOS FUNCIA - SP2689780A,
BEATRIZ DOS SANTOS FUNCIA - SP3901210A, JULIANA COSTA BARBOSA - SP2117900A
V O T O
Conheço da apelação porque presentes os requisitos de admissibilidade.
A remessa oficial não deve ser conhecida, por ter sido proferida a sentença na vigência do Novo
CPC, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação
ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos. No caso, a toda evidência não
se excede esse montante, devendo a certeza matemática prevalecer sobre o teor da súmula nº
490 do Superior Tribunal de Justiça.
Quanto ao mérito, discute-se nos autos o direito da parte autora à pensão por morte.
Em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão de benefícios
previdenciários, a lei vigente à época do fato que o originou, na forma da súmula 340 do Superior
Tribunal de Justiça.
Fundado no artigo 201, inciso V, da Constituição Federal, o artigo 74, da Lei 8.213/91, prevê que
a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer,
aposentado ou não.
Entre os dependentes do segurado encontram-se o(a) companheiro(a) (art. 16, I, da citada lei) e
os filhos. A dependência econômica é presumida, na forma do artigo 16, § 4º, da Lei 8213/91.
Cuida-se, portanto, de benefício que depende da concorrência de dois requisitos básicos: a
qualidade de segurado do falecido e a de dependente dos autores.
A exigência de vinculação, no presente caso, é regra de proteção do sistema, que é contributivo,
consoante a regra expressa do artigo 201, caput, da CF/88.
O direito ao benefício deve ser analisado no momento do fato gerador, ou seja, a incapacidade
deve ser anterior ao óbito do de cujus.
Vejamos se os requisitos foram satisfeitos no caso concreto.
A mãe do autor, Severina Farias de Oliveira, faleceu em 17/4/2015 (certidão de óbito nos autos).
Ela recebeu aposentadoria por invalidez – NB 32/80.052.411-0 – no período de 01/06/1986 a
17/04/2015 (vide CNIS).
Já, o pai do autor, Jofili José de Oliveira, teria falecido em 17/9/2009, mas não há comprovação
nos autos, ante a ausência de certidão de óbito. Recebeu aposentadoria por idade – NB
41/067.483.607-3 de 26/01/1995 a 17/09/2009 (vide CNIS).
Digno de nota é que o autor não requereu a concessão da pensão até o falecimento da mãe, que
recebeu a pensão por morte do marido até 17/4/2015, porque o autor preferiu receber benefício
assistencial de prestação continuada. Somente com a morte da mãe ele decidiu requerer a
concessão de ambos os benefícios de pensão por morte.
A condição de segurado da mãe e do painão é matéria controvertida nestes autos, mesmo porque
recebia aposentadoria do INSS.
Por outro lado, com relação à condição de dependente do segurado, fixa o art. 16 da Lei n.
8.213/91, com a redação vigente na data dos falecimentos de ambos os pais (g. n.):
"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes
do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição,
menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o
torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei
nº 12.470, de 2011)
(...)
§ 4ºA dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais
deve ser comprovada.”
No caso, o próprio INSS reconheceu, na via administrativa, que o autor encontra-se incapaz para
o trabalho e para a vida independente, pois lhe concedeu benefício assistencial com termo inicial
em 04/7/2000 (id 1781268, página 2).
Neste feito, foi realizada perícia médica onde se constatou que a parte autora, nascida em
27/3/1970, sofre de sequela de poliomielite, encontrando-se incapaz para o trabalho de modo
total e permanente, desde 19/12/2000.
Ao exame clínico, movimenta-se por meio de cadeira de rodas com auxílio do irmão. A perícia
aponta déficit motor em hemicorpo esquerdo, com hipotrofia muscular e comprometimento da
mobilidade. Trata-se de deficiência física moderada, ainda segundo a perícia médica. Ao final, as
conclusões da perícia – a respeito da incapacidade total e permanente – se deram “devido à
deficiência associada a baixa qualificação”.
Registre-se que no relatório médico, juntado pelo próprio autor, ele refere que só usa cadeira de
rodas quando vai aos atendimentos médicos, à medida que em casa usa muletas (id 1781274,
página 25).
Urge ponderar que muitos casos de sequelas de poliomielite não geram invalidez. Alguns se
acomodam com a situação e não buscam maiores qualificações. Outros sobressaem com base
no estudo, dedicação e trabalho, tornando-se médicos, professores, violinistas, magistrados etc.
No presente caso, não há elementos nos autos para se infirmarem as conclusões do perito, muito
embora haja pletora de julgamentos, proferidos por vários TRF ́s, considerando casos como o do
autor como de incapacidade apenas parcial, já que assegurada plena possibilidade de realização
de trabalhos manuais, a dificuldade limitada à locomoção.
De qualquer forma, não se pode ignorar que o autor optou por abrir mão do benefício de pensão
decorrente do falecimento do pai, em 17/9/2009, isso porque, embora com direito à cota da
pensão, continuou ele a usufruir a benesse diretamente, porque residia com a mãe, ao mesmo
tempo em que mantinha o recebimento do benefício assistencial, a despeito da vedação do artigo
20, § 4º, da Lei nº 8.742/93.
É por isso que, com base no princípio da boa-fé objetiva, (artigo 422 do Código Civil), o autor não
faz jus à pensão por morte do pai. Aliás, à primeira vista, o benefício assistencial que ele recebeu
por tantos anos é de duvidosa legalidade, sobretudo depois do falecimento do pai, já que a mãe a
partir de 17/9/2009 passou a receber 2 (dois) benefícios previdenciários, somente um deles
devendo ser desconsiderado à luz do artigo 34, § único, do Estatuto do Idoso, para fins de
apuração da miserabilidade discriminada no artigo 20, § 3º, da LOAS.
Ora! Não pode o autor usufruir, na relação jurídica previdenciária, o melhor dos dois mundos, pois
assim agindo obterá enriquecimento sem causa em detrimento da autarquia previdenciária, que
representa a coletividade de hipossuficientes. Daí que, com o falecimento da mãe pensionista,
extinguiu-se o benefício de pensão gerado pela morte do pai, na forma do artigo 77, § 2º, I, da
LBPS.
Daí que fará, o autor, jus tão somente ao benefício de pensão por morte da mãe.
Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da
legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos
na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017,
Rel. Min. Luiz Fux).
Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, condeno ambas as partes a pagar
honorários ao advogado da parte contrária, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da
condenação, a incidir sobre as prestações vencidas até a data da sentença, conforme critérios do
artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Todavia, em relação à parte autora, fica suspensa a
exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora
beneficiária da justiça gratuita.
Mercê da sucumbência recursal, reduzo o percentual dos honorários de advogado devidos pelo
INSS para 8% (doze por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas
vencidas até a data da sentença, consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do Novo
CPC e súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, conheço da apelação e lhe dou parcial
provimento, para considerar devida tão somente a pensão por morte da mãe, dispondo sobre
honorários de advogado e correção monetária dos atrasados, mantida no mais a r. sentença.
É o voto.
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO INVÁLIDO. SEQUELA DE POLIOMIELITE.
EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO CLÍNICA FUNCIONAL. SUBSTITUIÇÃO DO BENEFÍCIO
ASSISTENCIAL PELOS BENEFÍCIOS DE PENSÃO POR MORTE DECORRENTES DO ÓBITO
DOS PAIS. BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO
MONETÁRIA. JUROS DE MORA.
- O fato de o autor optar por receber o benefício assistencial quando este lhe era mais vantajoso
que a pensão por morte decorrente do óbito de seu pai não presume má-fé. A jurisprudência é
assente no sentido de que o segurado tem direito ao benefício que lhe for mais vantajoso.
- A invalidez do autor é anterior ao óbito de seus genitores, conforme devidamente comprovada
por meio do laudo médico, que comprovou ser ele portador de sequela de poliomielite e
dificuldade para mobilidade, concluindo pela incapacidade total e permanente para o trabalho e
para a vida independente, como também pelo fato deste perceber benefício assistencial à pessoa
deficiente.
- Uma vez que os genitores do autor possuíam a qualidade de segurados por ocasião de seus
óbitos e a dependência econômica é presumida (§4º, I, do art. 16 da Lei n. 8.213/91), diante a
inexistência de óbice à cumulação de duas pensões por morte decorrente do falecimento do pai e
da mãe (art. 124 da Lei n. 8.213/91), é de se manter a procedência da ação, tal como
reconhecida na sentença recorrida, que determinou, inclusive, a compensação com os valores
recebidos a título de benefício assistencial.
- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação
superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da
Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE
870.947, em 20/09/2017.
- Os juros moratórios devem ser calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da
citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a
citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219
do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês,
na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2.009, os juros
moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n.
9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13.05.2012, convertida
na Lei n. 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente.
- Não conheço da remessa oficial e nego provimento à apelação, esclarecendo os critérios de
aplicação da correção monetária e dos juros de mora. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial e, por maioria, negar provimento à
apelação, nos termos do voto da Desembargadora Federal Marisa Santos, que foi acompanhada
pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pela Desembargadora Federal Ana Pezarini (que
votou nos termos do art. 942 "caput" e §1º do CPC). Vencido o Relator que lhe dava parcial
provimento à apelação. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 caput e § 1º do CPC.
Lavrará acórdão a Desembargadora Federal Marisa Santos
, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA