Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0000179-55.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
13/11/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 21/11/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NETO. GUARDA JUDICIAL. DEPENDÊNCIA.
APLICAÇÃO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
1. A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer,
aposentado ou não, e independe de carência (Lei 8.213/91, Arts. 74 e 26).
2. O Art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069/90 - confere à criança ou
adolescente sob guarda a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários.
3. A exclusão do menor sob guarda do rol dos dependentes do Art. 16 da Lei 8.213/91, a partir
das alterações trazidas pela Lei 9.528/97, não tem o condão de afastar a aplicação da norma
específica contida no ECA. Orientação estabelecida em julgamento de recurso representativo da
controvérsia pelo c. STJ.
4.Mantido o critério para a atualização das parcelas em atraso, vez que não impugnado.
5. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
6. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do
Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
7. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da
Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e
do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
8. Remessa oficial, havida como submetida, provida em parte e apelação desprovida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0000179-55.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDUARDO AUGUSTO EXEL JUNIOR
Advogado do(a) APELADO: RUTH DE TOLEDO PIZA - SP279676
OUTROS PARTICIPANTES:
TERCEIRO INTERESSADO: PAULA FERNANDES DE OLIVEIRA
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: RUTH DE TOLEDO PIZA
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0000179-55.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDUARDO AUGUSTO EXEL JUNIOR
Advogado do(a) APELADO: RUTH DE TOLEDO PIZA - SP279676
OUTROS PARTICIPANTES:
TERCEIRO INTERESSADO: PAULA FERNANDES DE OLIVEIRA
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: RUTH DE TOLEDO PIZA
R E L A T Ó R I O
Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e apelação interposta em face de sentença
proferida em ação de conhecimento em que se pleiteia a concessão de pensão por morte na
qualidade de neto sob guarda judicial.
Deferida a antecipação dos efeitos da tutela em 13/06/2016 (fls. 141).
O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o réu a conceder o benefício a partir
da data do óbito, e pagar as prestações em atraso, corrigidas monetariamente e acrescidas de
juros de mora, e honorários advocatícios de 10% das prestações vencidas até a data da
sentença.
Inconformado, o réu apela, pleiteando a reforma da r. sentença.
Com contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0000179-55.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDUARDO AUGUSTO EXEL JUNIOR
Advogado do(a) APELADO: RUTH DE TOLEDO PIZA - SP279676
OUTROS PARTICIPANTES:
TERCEIRO INTERESSADO: PAULA FERNANDES DE OLIVEIRA
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: RUTH DE TOLEDO PIZA
V O T O
A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado
ou não, e independe de carência (Lei 8.213/91, Arts. 74 e 26).
Para a concessão do benefício são requisitos a qualidade de dependente, nos termos da
legislação vigente à época do óbito, bem assim a comprovação da qualidade de segurado do
falecido, ou, independentemente da perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos
requisitos para concessão da aposentadoria (Lei 8.213/91, Arts. 15 e 102, com a redação dada
pela Lei 9.528/97; Lei 10.666/03).
O óbito de Fabio Fernandes de Oliveira ocorreu em 29/10/2014 (fls. 21) e sua qualidade de
segurado restou demonstrada (fls. 92).
Cinge-se a controvérsia a qualidade de dependente previdenciário do autor em relação ao avô.
De acordo com o termo de guarda definitiva (fls. 20), o autor estava sob a guarda do falecido ao
tempo de óbito, o que, a teor do Art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei
8.069/90 - confere à criança ou adolescente sob guarda a condição de dependente, inclusive para
fins previdenciários.
Anote-se que a exclusão do menor sob guarda do rol dos dependentes do Art. 16, da Lei
8.213/91, a partir das alterações trazidas pela Lei 9.528/97, não tem o condão de afastar a
aplicação da norma específica contida no ECA.
Nesse sentido é a orientação do c. Superior Tribunal de Justiça, que pacificou a questão em
julgamento de recurso representativo da controvérsia, conforme julgado abaixo transcrito:
"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART.
543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO
POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL
DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO
INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA,
PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART.
227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E
DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA
EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO
NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.
1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento
de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla
fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à
preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob
guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses,
a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes
julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE
718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel.
Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe
24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata,
neste caso, de questão claramente infraconstitucional.
2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em
princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da
Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez
que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da
mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário. 3.
Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas
também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao
adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao
legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas,
bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou
adolescente órfão ou abandonado.
4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda
da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o
substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico,
um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e
prioritária proteção à criança e ao adolescente. 5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte
Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de
dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários.
Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no
AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp.
1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE,
Rel. Min.
MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel.
Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.
6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja
teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da
cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em
situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais
pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no
panorama jurídico.
7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado
do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem
desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua
alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua
dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária,
combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).
8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia
direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior
concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou
silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por
morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a
eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos
constitucionais e a sua interpretação inclusiva.
9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art.
543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA
ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À
VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97.
FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
10. Recurso Especial do INSS desprovido.
(REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 11/10/2017, DJe 21/02/2018")(grifou-se)
Ademais, esta 10ª Turmajá havia consolidado entendimento segundo o qual a melhor
interpretação a ser dada à expressão "menor tutelado", contida na redação atual do Art. 16, § 2º,
da Lei 8.213/91, é aquela que considera, para fins previdenciários, o menor tutelado não apenas
o declarado judicialmente, mas também o menor sem patrimônio material, que não esteja sob
guarda circunstancial e cujos pais não exerçam seu poder familiar.
Interpretação em sentido contrário significa afastar da proteção social, prevista no Art. 201, I, da
CF, o menor abandonado e sem bens, cujo responsável não-circunstancial, não teve condições,
interesse ou informação para requerer a concessão de tutela judicial, mesmo tendo o dever de
prestar assistência material, moral e educacional ao menor, na forma dos Arts. 28, 33, 237 e 249,
da Lei 8.069/90.
Assim, preenchidos os requisitos legais, o autor faz jus à percepção do benefício de pensão por
morte até completar 21 anos de idade.
O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do óbito, porquanto formulado o
requerimento administrativo nos 30 dias seguintes ao falecimento, na forma do 74, I, da Lei
8213/91.
Destarte, é de se manter a r. sentença, devendo o réu conceder ao autor o benefício de pensão
por morte a partir de 29/10/2014, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e
acrescidas de juros de mora.
Mantido o critério para a atualização das parcelas em atraso, vez que não impugnado.
Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas
administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício
concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91.
Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art.
85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei
9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do
Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, para adequar
os honorários advocatícios, e nego provimento à apelação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NETO. GUARDA JUDICIAL. DEPENDÊNCIA.
APLICAÇÃO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
1. A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer,
aposentado ou não, e independe de carência (Lei 8.213/91, Arts. 74 e 26).
2. O Art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069/90 - confere à criança ou
adolescente sob guarda a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários.
3. A exclusão do menor sob guarda do rol dos dependentes do Art. 16 da Lei 8.213/91, a partir
das alterações trazidas pela Lei 9.528/97, não tem o condão de afastar a aplicação da norma
específica contida no ECA. Orientação estabelecida em julgamento de recurso representativo da
controvérsia pelo c. STJ.
4.Mantido o critério para a atualização das parcelas em atraso, vez que não impugnado.
5. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
6. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do
Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
7. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da
Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e
do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
8. Remessa oficial, havida como submetida, provida em parte e apelação desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento a remessa oficial, havida como submetida, e negar
provimento a apelacao, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA