PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1. 040, INCISO II, DO CPC (LEI N. 13. 105/2015) - AGRAVO LEGAL DO INSS IMPROVIDO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em sede de juízo de retratação, negar provimento ao agravo legal do INSS de fls. 189/195, e manter na íntegra a decisão de fls. 170/173, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Ana Laura Noronha Alves, menor, representada por Elisete Aparecida Noronha da Rocha, tia e atual guardiã, ajuizou a presente ação em 30/06/2011, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, a concessão do benefício de pensão por morte em virtude do falecimento da avó, em 29/03/2009.

Documentos.

Assistência judiciária gratuita.

A sentença (fls. 130/134), proferida em 25/07/2012, julgou improcedente o pedido.

Apelação da parte autora sustentando que restaram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte, ocasião em que foi dada vista ao Ministério Público Federal, em cuja manifestação, juntada às fls. 154/158, opina pelo provimento da apelação.

Em decisão monocrática prolatada em 19/06/2013 (fls. 159/62), foi negado provimento à apelação.

A parte autora apresentou agravo regimental afirmando que os genitores, apesar de vivos, não cumpriam os seus deveres, impondo à falecida avó os seus cuidados, pelo que faz jus ao benefício pleiteado.

O decisum proferido em 14/02/2014, reconsiderando a anterior decisão, julgou parcialmente procedente o pedido e condenou o INSS a conceder o benefício pleiteado desde a data do óbito (fls. 170/173).

Agravo legal do INSS (fls. 189/195), aduzindo que o menor sob guarda não faz parte do elenco dos dependentes econômicos, não restando evidenciado que a autora dependia da avó.

Esta E. Oitava Turma, por maioria, deu provimento ao agravo legal do INSS (fls. 197/206), julgando improcedente o pedido e revogando a tutela antecipada, em acórdão proferido em 13/10/2014.

Interposição de recurso especial pela parte autora (fls. 212/260).

Em juízo de admissibilidade do Recurso Especial, a E. Vice-Presidência determinou o retorno dos autos a esta C. Turma para verificação da pertinência de se proceder ao juízo de retratação (fls. 266/267).

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

As Leis nºs 11.418/2006 e 11.672/2008 alteraram a sistemática dos recursos dirigidos às Cortes Superiores, introduzindo o pressuposto atinente à repercussão geral da matéria, além da disciplina para julgamento de recursos repetitivos.

Essas alterações abrem a via extraordinária apenas para as causas com relevância econômica, política, social ou jurídica, afastando os julgamentos com interesses meramente individuais, cingidos aos limites subjetivos da causa.

Ao mesmo tempo, a nova sistemática obsta a inútil movimentação judiciária, para deslinde de feitos meramente repetitivos, ao possibilitar a extensão do julgamento de mérito a recursos fundamentados na mesma controvérsia.

Nessa última hipótese, os recursos pendentes de admissibilidade nos Tribunais inferiores devem retornar às Turmas julgadoras, para eventual retratação, nos termos do art. 1.040, inc. II, do CPC (Lei n.º 13.105/15).

A sentença (fls. 130/134), proferida em 25/07/2012, julgou improcedente o pedido e a decisão monocrática prolatada em 19/06/2013 (fls. 159/62), negou provimento à apelação da parte autora.

A parte autora, por sua vez, apresentou agravo regimental afirmando que os genitores, apesar de vivos, não cumpriam os seus deveres, impondo à falecida avó os cuidados com a requerente, pelo que faz jus ao benefício pleiteado.

A decisão monocrática proferida em 14/02/2014, reconsiderando a anterior decisão, julgou parcialmente procedente o pedido e condenou o INSS a conceder o benefício pleiteado desde a data do óbito (fls. 170/173).

Em relação a esse decisum, o INSS interpôs agravo legal (fls. 189/195), aduzindo que o menor sob guarda não faz parte do elenco dos dependentes econômicos, não restando evidenciado que a autora dependia da avó.

Esta E. Oitava Turma, por maioria, deu provimento ao agravo legal do INSS (fls. 197/206) e julgou improcedente o pedido, revogando a tutela antecipada, em acórdão proferido em 13/10/2014.

In casu, anoto que a autora alega que era menor à época do óbito da avó, que estava sob sua guarda.

Sob a ótica do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do julgamento do REsp n° 1.411.258/RS, em que a 1ª Seção, do C. STJ, em sessão realizada em 13/06/2018, analisando os embargos de declaração opostos pelo INSS, manteve a decisão que assentou que o menor sob guarda tem direito à concessão da pensão por morte de seu mantenedor, mesmo após a modificação introduzida pela Lei 9.528/97, em virtude do caráter especial do ECA frente à Legislação previdenciária, e melhor analisando a questão, entendo que não assiste razão ao INSS, agravante.

No caso presente, a autora requer a concessão do benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de sua avó materna (Idalina Brugnolli de Noronha - falecida em 29/03/2009 - fls. 18), alegando que residia com ela, que ela detinha a sua guarda, e que dela dependia economicamente, tendo em vista que seu genitor encontrava-se preso e sua mãe, era dependente química.

O benefício de pensão por morte está previsto na Lei nº 8.213/91, em seu artigo 74, no caso, com as alterações da Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1.997, in verbis:

A fruição da pensão por morte tem como pressupostos a implementação de todos os requisitos previstos na legislação previdenciária para a concessão do benefício.

Os requisitos necessários determinados na lei, primeiro, exigem a existência de um vínculo jurídico entre o segurado mantenedor do dependente e a instituição de previdência. Em segundo lugar, trazem a situação de dependência econômica entre a pessoa beneficiária e o segurado. Em terceiro, há o evento morte desse segurado, que gera o direito subjetivo, a ser exercitado em seguida para percepção do benefício.

Quanto à condição de dependência em relação ao de cujus, o art. 16 da Lei 8.213/91 dispõe que:

Entrementes, o § 2º do dispositivo legal em evidência, originariamente, dispunha que: "§ 2º. Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação."

Ao compararmos as duas redações (a originária e a modificada pela MP 1.523/96) iremos notar que não houve mera supressão da expressão "o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda", o que, caso houvesse, poderia evidenciar o desejo do legislador em retirar do rol dos dependentes do segurado o menor sob guarda. Houve nova redação de todo o paragrafo 2º, v. g., "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento".

Nota-se que o fundamento jurídico para a proteção tanto do enteado quanto do menor tutelado é a existência de dependência econômica em relação ao segurado. Ou seja, deve ser clara a relação de dependência econômica do menor e o reconhecimento por declaração do segurado desse vínculo nos órgãos do INSS.

Como a nova redação do paragrafo 2º não contemplou o menor sob guarda com a explícita proteção previdenciária que recebe o enteado e o tutelado, razoável que se indague se subsiste o status de dependente do segurado ao menor que estivesse por ocasião do óbito sob sua guarda.

Nesse passo, como vimos, o critério interpretativo linguístico (modalidade gramatical) pouco ajuda. Apenas estampa a lacuna do texto legal em relação ao ponto, já que - insistimos - não houve mera retirada do menor sob guarda entre aqueles menores protegidos, mas redefiniçao do texto do dispositivo, o que convida o intérprete a indagar da presença do menor sob guarda como equiparado a filho dependente. Os argumentos sistemático e teleológico nos ajudarão, pois nos levarão a colmatar essa lacuna mercê da analogia legis. Nesse sentido, vejamos interessantes anotações do renomado jurista espanhol García Amado:

Os argumentos teleológico e sistemático prevalecem diante de intelecção literal.

O olhar constitucional já nos revela a determinação ao legislador para que em sua atividade normativa busque a proteção do menor (CF, art. 227). Positiva-se esse valor com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, Lei 8.069/90).

O argumento sistemático exige que a leitura do art. 16 da Lei 8.213/91 - notadamente seu parágrafo segundo - seja feita em harmonia com paragrafo terceiro do art. 33 do ECA, que dispõe:

Diríamos que a redação atual do art. 16 sofre de lacuna axiológica, por não fazer menção expressa ao "menor sob guarda". Essa lacuna é preenchida pela interpretação em consonância com a regra do ECA, e com isso temos que a norma protetora finda por dar assistência previdenciária ao menor seja qual for seu "status" jurídico. Com isso temos uma norma jurídica criada a partir de construção de sentido em dois textos de lei. Essa norma possui o seguinte alcance semântico, que finda por proteger: filho reconhecido (voluntária ou judicialmente), menor sob tutela, menor enteado e menor sob guarda. O que importa é, caracterizada a situação de dependência do infante, como no caso dos autos, seja ele protegido pelas normas previdenciárias.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça fixou, em sede de Recurso Especial Representativo da Controvérsia (art. 543-C, CPC/2015), orientação no sentido da que presentemente expressamos, in litteris:

Ainda:

Outrossim, observamos que a norma de regência da pensão por morte corresponde à ocasião do óbito, momento este em que devem estar presentes todas condições necessárias e o dependente adquire o direito à prestação.

A propósito, a Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça:

In casu, a ocorrência do evento morte da Sra. Idalina Brugnolli de Noronha, encontram-se devidamente comprovada pela certidão de óbito juntada às fls. 18.

A qualidade de segurada à época do falecimento também restou demonstrada: era beneficiária de aposentadoria por invalidez desde 25/06/1999 (fls. 64), tendo se encerrado em 29/03/2009.

Passo a analisar a situação de dependência econômica em relação à falecida avó.

Pela documentação juntada aos autos, observa-se a existência de: a) Termo de Entrega sob Guarda e Responsabilidade em que o MM Juízo da 2ª. Vara da Infância e Juventude da Comarca de Itápolis/SP entrega a menor Ana Laura Noronha Alves à Sra. Idalina Brugnolli de Noronha (avó) esta com a obrigação de zelar pela guarda, saúde e educação (fls. 16), em 26/05/2003, tornando-a em definitivo em 13/05/2004; b) recibo de despesas de tratamento odontológico realizado em 2008 (fls. 26) e de compra de material escolar em 2007 e 2008 (fls. 27) para a autora, e pagas pela avó; e c) sentença condenatória do genitor da autora (fls. 30) à pena de reclusão, em regime fechado, de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses, publicada em 03/01/2005.

As testemunhas ouvidas (fls. 115/117), por sua vez, afirmam que conhecem a autora; que ela morava com a avó, Sra. Idalina; que depois do falecimento desta, foi residir com a tia, sua representante, nestes autos; que o pai está preso; que a genitora é usuária de droga, e que a avó era quem pagava as despesas da requerente.

Dessa forma resta comprovado que a autora morava com a avó, que esta era a sua guardiã e que dependia dela, mesmo porque, conforme as provas juntadas, os genitores não a mantinham, pelo que preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício de pensão por morte.

Neste sentido:

Ante o exposto, em sede de juízo de retratação, nego provimento ao agravo legal do INSS de fls. 189/195, e mantenho na íntegra a decisão de fls. 170/173, nos termos da fundamentação; devendo ser reimplantado o beneficio, por força da tutela antecipada nela concedida.

É COMO VOTO.