PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
- Não se conhece...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5353859-20.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: VINICIUS DANIEL DA ROCHA MARINI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
REPRESENTANTE: FABIO CARLOS MARINI

Advogados do(a) APELANTE: THIAGO VICENTE - SP253491-N,

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, VINICIUS DANIEL DA ROCHA MARINI
REPRESENTANTE: FABIO CARLOS MARINI

Advogados do(a) APELADO: THIAGO VICENTE - SP253491-N,

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Inicialmente, esclareça-se não ser caso de se ter submetida a decisão de 1.º grau ao reexame necessário, considerando o disposto no art. 496, § 3.º, inciso I, do Código de Processo Civil, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 salários mínimos.

Ademais, não merece provimento a apelação no tocante à observância da prescrição quinquenal, uma vez que a DIB do benefício foi fixada em 2/8/2018, tendo a presente ação sido ajuizada em 18/7/2019.

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução.

PENSÃO POR MORTE

O benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei n.º 8.213/91, cujo texto original foi objeto de alterações, vigorando atualmente a redação dada pela Lei n.º 13.846, de 18/6/2019.

Aplicável, quanto à concessão desse benefício, a lei vigente à época do óbito do segurado, consoante o teor do verbete n.º 340, da Súmula da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Para se obter a implementação da aludida pensão, é necessário o preenchimento de dois requisitos: o falecido deve deter a qualidade de segurado e é imprescindível subsistir relação de dependência econômica entre ele e os requerentes do benefício.

Dispensa-se a demonstração do período de carência, nos termos do art. 26, inciso I, da Lei n.° 8.213/91, conquanto sua duração possa variar conforme a quantidade de contribuições recolhidas pelo instituidor, consoante o disposto no art. 77 do mesmo diploma legal.

Com relação à dependência econômica, o art. 16 da Lei n.º 8.213/91 estabelece o rol dos beneficiários, dividindo-os em três classes e indicando tanto as hipóteses em que a dependência econômica é presumida quanto aquelas em que ela deverá ser comprovada.

Cumpre observar, ainda, que é vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, salvo se antes preenchidos os requisitos para a obtenção da aposentadoria, conforme previsto no art. 102, §§ 1.º e 2.º.

DO CASO DOS AUTOS

A controvérsia cinge-se à possibilidade do autor, nascido em 10/10/2003, na condição de neto sob guarda, receber benefício previdenciário de pensão por morte decorrente do óbito de sua avó, R. M. P. da R., ocorrido em 25/2/2018.

Para demonstrar suas alegações, juntou documentos, entre os quais se destacam:

- Documento de identidade do autor, nascido em 10/10/2003, constando o Sr. F. C. M. é seu genitor e documento de identidade de F. C. M., nascido em 25/10/1974, constando que é filho da falecida R. M.;

- Comprovante de endereço em nome de R. M., fevereiro de 2019;

- Requerimento administrativo de pensão por morte apresentado pelo autor em 2/8/2018, indeferido por não ter sido reconhecida a qualidade de dependente;

- Certidão de óbito de R. M. P. R. em 25/2/2018;

- Termo de guarda judicial do autor a sua vó, R.M. da R. A., datado de 9/5/2006;

O INSS, em contestação apresentou extrato do sistema CNIS da falecido indicando que recebeu aposentadoria de 13/1/2014 a 25/2/2018.

Cabe ressaltar a existência de prova oral.

A testemunha Jaime afirmou que a avó tinha a guarda do autor, ela que cuidava dele, sustentava ele, pagava as coisas, os materiais escolares, era tudo com a avó, a falecida começou a ter a guarda quando ele tinha 3 a 4 anos de idade, de lá para cá era só a falecida que cuidava dele. A mãe ia lá, mas depois ela bebia, saia, então não cuidava dele não. O pai trabalha com pedreiro, de vez em quando aparecia lá. Depois que a vó faleceu não passou dificuldade porque a gente ajuda né, eu moro de frente, os vizinhos ajudam, mas ele dependia mesmo era da avó.

Pois bem.

A Lei nº 9.528/97, originada da Medida Provisória n.º 1.523/96, alterou a redação do art. 16, § 2.º, para dispor que, apenas "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento".

Contudo, verifica-se que o E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.411.258/RS de Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C, do CPC), firmou entendimento no sentido de que “o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º, de Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de Lei Especial do Estatuto do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.”, in verbis:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.

1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional.

2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.

3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente. 5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.

6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.

7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).

8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.

9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

10. Recurso Especial do INSS desprovido.

(REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018)

Assim sendo, ainda que o menor sob guarda possa ser inscrito como dependente, faz-se necessária a comprovação da dependência econômica em relação ao segurado guardião, nas relações estabelecidas sob a égide da Medida Provisória n.º 1.523 de 11/10/1996 e suas posteriores reedições, que culminaram na Lei n.º 9.528/97.

In casu, o que se extrai do conjunto probatório é que o autor viveu sob a guarda formal da avó paterna, aposentada pelo RGPS, desde os três anos. Essa guarda foi formalizada em 2006, no bojo da ação n.º 095/2005, que tramitou perante o juízo da Comarca de Serrana – TJSP.

Os documentos carreados aos autos demonstram que o autor era dependente da avó, ressalta-se que ele permanecia aos cuidados da genitora de seu pai, conforme termo de guarda apresentado e relato da testemunha ouvida.

E como bem apontado pelo juízo a quo:

Quanto à qualidade de dependente, demonstrada por se tratar de menor sob guarda (21) Ademais, as testemunhas confirmaram a dependência econômica, informando que a avó sempre despendeu cuidados ao menor, garantindo igualmente sua subsistência.

O direito ao benefício existe sem qualquer margem para dúvida e, ante o caráter alimentar da verba, impõe-se sejam antecipados os efeitos da tutela para que o benefício passe a ser pago antes mesmo do trânsito em julgado da decisão definitiva. 

Desse modo, tem-se como demonstrada a dependência econômica, a qual, no caso, não se presume, de forma que há de ser mantida a r. sentença que julgou procedente o pedido inicial.

No mesmo sentido, os seguintes julgados desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FALECIMENTO DE GUARDIÃ APÓS A LEI Nº 9.528/97. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA E QUALIDADE DE SEGURADA DEMONSTRADAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. VERBA HONORÁRIA.

I- Trata-se de ação previdenciária em que se pleiteia a concessão de pensão por morte em decorrência de falecimento de avó. Tendo o óbito ocorrido em 11/6/13, são aplicáveis as disposições da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97. Depreende-se, da leitura do referido dispositivo legal, que os requisitos para a concessão da pensão por morte compreendem a dependência dos beneficiários e a qualidade de segurado do instituidor da pensão.

II- O C. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.411.258/RS, entendeu que, não obstante a Lei nº 9.528/97 tenha excluído o menor sob guarda do rol de beneficiários de dependentes previdenciários naturais ou legais do segurado, tal fato não exclui a dependência econômica do mesmo, devendo ser observada a eficácia protetitva das normas do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90).

III- Com relação à qualidade de segurada da instituidora, a mesma ficou demonstrada, uma vez que recebia aposentadoria rural por idade NB 41/ 140.711.065-6, desde 2/4/03 até a data do óbito em 11/6/13.

IV- Como bem asseverou o I. Representante do Parquet Federal a fls. 209/210 (id. 86911845 – págs. 4/5), "No caso dos autos, a dependência econômica da criança em relação a sua avó materna está suficientemente comprovada. No termo de audiência realizada nos autos da AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS, processo nº 817/2003, da Comarca de Piratininga, foi celebrado acordo em 22/04/2004, onde consta expressamente como "representante legal" da menor Monise Francine, a sua avó materna "Sra. Antonia Rodrigues Veronez" (ID 5365712 – pág. 14/15). A autora nasceu em 13/10/2001, e o documento retro mencionado comprova que em 2004 a sua avó já era sua representante legal. Há também diversos documentos acostados à inicial que comprovam a relação de dependência entre a menor e a avó, os quais restaram reforçados pela prova testemunhal produzida nos autos. As 2 testemunhas ouvidas, Sr. Domingos Rosalino e Sra. Sebastiana Neusa de Lima, corroboraram que a autora esteve sob os cuidados da avó ANTONIA desde o seu nascimento, mediante "dependência total", sendo que a avó "custeava os estudos e necessidades da autora", e após o falecimento de sua avó ANTONIA a autora passou por necessidade financeira (ID 56411234, 56411240, 56411241 e 56411244) Portanto, ficou cabalmente comprovado que a avó exercia a guarda de fato e de direito da menor Monise, e também que a autora era sua dependente econômica. Outrossim, cumpre destacar que a avó materna da autora, a Sra. Antonia Rodrigues Veronez, faleceu em 11/06/2013 (ID 5365712 – pág. 7) e a sua tia Fabiana de Fátima Jerônimo obteve a guarda judicial (da autora) em 15/05/2015 (ID 5365712 – págs. 16/18), ou seja, quase 2 (dois) anos após a morte da avó da autora. Na referida ação de guarda, datada de 15/05/2015, consta que "A adolescente está na posse da Fabiana, com consentimento dos pais, a aproximadamente 2 anos", portanto, após o falecimento da avó."

V- O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir do óbito - não obstante o requerimento administrativo tenha sido formulado após o prazo de 30 (trinta) dias, em 5/3/18 -, por entender que a autora – menor absolutamente incapaz - não poderia ser prejudicada pela inércia de seu representante legal. Outrossim, nos termos do art. 79 da Lei de Benefícios, não se aplica o disposto no art. 103, da referida Lei, ao "pensionista menor, incapaz ou ausente".

VI- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

VII- A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, adota-se o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).

VIII- Apelação da parte autora provida.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5039687-20.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, julgado em 13/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/12/2019)                                     

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. PENSÃO POR MORTE. MENORES SOB GUARDA DA AVÓ. ÓBITO DA DETENTORA DA GUARDA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. TERMO INICIAL E FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.

I - Remessa oficial tida por interposta, na forma da Súmula 490 do STJ.

II - Cabível a concessão do benefício de pensão por morte aos menores sob guarda da avó falecida, da qual dependiam economicamente, considerando que os pais dos autores deixaram de exercer de fato seu poder familiar, obtendo a de cujus sua guarda de fato e/ou de direito.

III - As alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.

IV – Em relação à neta mais velha, o termo inicial do benefício fica mantido na data do requerimento administrativo (08.02.2012), eis que incontroverso.

V – No que tange aos gêmeos, em se tratando de menores impúberes, basta constatar a condição de dependentes para tê-los como habilitados. Contudo, o alcance desse entendimento deve ser mitigado em face de situações nas quais o INSS não tinha meio de saber acerca da existência destes dependentes menores, o que ocorre no caso em tela, em que a outra irmã se apresentava, por ocasião do requerimento administrativo, como única e legítima dependente.

VI - Eventual retroação dos efeitos financeiros para a data do óbito ou do requerimento administrativo em favor dos gêmeos implicaria pagamento a cargo do INSS em montante superior a 100% do valor da renda, já que a outra neta menor da de cujus já vem recebendo a pensão integralmente. Assim, não parece razoável sobrecarregar a Previdência Social com desembolsos relativamente a conjunturas nas quais ela não concorreu para que acontecessem.

VII - O benefício foi devido à neta mais velha até a data em que completou 21 anos de idade (09.08.2018), devendo ser rateado, a partir de então, entre os gêmeos, até 01.11.2025, quando estes alcançarão o limite etário.

VIII - A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

IX - Mantida a verba honorária na forma estabelecida na sentença.

X – Determinada a imediata implantação do benefício, nos termos do artigo 497 do CPC.

XI - Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, improvidas. Apelação da coautora provida.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000572-13.2018.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 12/12/2019, Intimação via sistema DATA: 12/12/2019)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NETO. GUARDA JUDICIAL. DEPENDÊNCIA. APLICAÇÃO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

1. A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, e independe de carência (Lei 8.213/91, Arts. 74 e 26).

2. O Art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069/90 - confere à criança ou adolescente sob guarda a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários.

3. A exclusão do menor sob guarda do rol dos dependentes do Art. 16 da Lei 8.213/91, a partir das alterações trazidas pela Lei 9.528/97, não tem o condão de afastar a aplicação da norma específica contida no ECA. Orientação estabelecida em julgamento de recurso representativo da controvérsia pelo c. STJ.

4. Mantido o critério para a atualização das parcelas em atraso, vez que não impugnado.

5. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

6. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

7. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

8. Remessa oficial, havida como submetida, provida em parte e apelação desprovida. 

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000179-55.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 13/11/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 21/11/2019)                                                                                                      

Quanto ao termo inicial, nos termos do art. 74, da Lei n.º 8.213/91, o benefício de pensão por morte é devido a contar da data do óbito, quando requerido até 90 dias depois deste, conforme redação dada pela Lei n.º 13.183/2015, em vigor na data do pedido administrativo. Após o referido prazo, o benefício é devido somente a partir do requerimento.

No entanto, tratando-se de menor absolutamente incapaz, o termo inicial do benefício, bem como do seu pagamento, deve ser fixado na data do óbito.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 11 E 13 DA LEI 8.059/1990. INOCORRÊNCIA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 126/STF. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. DATA DO ÓBITO. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ.

1. Não obstante a existência de fundamento constitucional, a recorrente limitou-se a interpor Recurso Especial, deixando de interpor o Extraordinário, de competência do Supremo Tribunal Federal. Óbice da Súmula 126 do STJ.

2. O STJ preconiza que, nas hipóteses em que houve requerimento administrativo, é este o marco inicial do pagamento do benefício. Todavia, quando não há o prévio requerimento administrativo, o parâmetro passa a ser a data da citação da parte contrária.

3. Ocorre que, conforme expressamente delineado no acórdão recorrido, trata-se de pedido de concessão de pensão por morte realizado por incapaz.

4. O Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que não corre a prescrição contra incapazes, resultando na conclusão de que são devidas as parcelas a partir da data do falecimento do instituidor da pensão, independentemente do momento em que formulado o requerimento administrativo ou de quando ocorreu a citação judicial válida.

5. Recurso Especial não provido.

(STJ, REsp 1760156/ES Rel. Min. Herman Benjamin, 2.ª Turma, j. 27/11/2018).

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FALECIMENTO DE GENITOR APÓS A LEI 9.528/97. RETROAÇÃO DA DIB.

I- A parte autora, beneficiária de pensão por morte concedida administrativamente, requer a retroação da DIB para a data de seu nascimento, que se deu em momento posterior ao óbito do de cujus. Com relação ao termo inicial de concessão do benefício, nos termos do art. 74, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, a pensão por morte é devida a contar da data do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste. Após o referido prazo, o benefício é devido somente a partir do requerimento. Dessa forma, configura-se inequívoca a natureza prescricional do prazo previsto no referido artigo, ao postergar a concessão do benefício pela inércia do titular do direito. In casu, concedo o deferimento da pensão por morte a partir da data do nascimento da autora (3/2/08), posterior ao óbito do genitor - não obstante o requerimento de concessão tenha sido formulado após o prazo de 30 (trinta) dias (2015) -, por entender que a parte autora - menor absolutamente incapaz - não pode ser prejudicada pela inércia de seu representante legal. Outrossim, nos termos do art. 79 da Lei de Benefícios, não se aplica o disposto no art. 103, da referida Lei, ao "pensionista menor, incapaz ou ausente".

(...)

III- Apelação provida.

(TRF3, AC 6203275-55.2019.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Newton De Lucca, 8.ª Turma, j. 30/04/2020)

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. IMPOSSIBILIDADE. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 198, I, DO CÓDIGO CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. EXIGIBILIDADE RECONHECIDA. DEMORA JUSTIFICADA NA POSTULAÇÃO ADMINISTRATIVA DO BENEFÍCIO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDAS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. CORREÇÃO MONETÁRIA RETIFICADA DE OFÍCIO.

1 - Discute-se a fixação do termo inicial do benefício, da correção monetária e dos juros de mora.

2 - Quanto ao dies a quo, à época do passamento vigia a Lei n. 8.213/91, com redação incluída pela Lei n. 9.528/97, a qual. no art. 74, previa como dies a quo do benefício a data do evento morte somente quando requerida até trinta dias depois deste e a data do requerimento quando requerida após o prazo previsto anteriormente. No caso, tendo em vista que o demandante era menor impúbere tanto na data do óbito do segurado instituidor, quanto na época do indeferimento administrativo em 26/11/2007, o termo inicial dos atrasados deve ser mantido na data do evento morte (24/9/1999), sendo inaplicável na hipótese a arguição de prescrição quinquenal, em virtude do disposto no artigo 198, I, do Código Civil.

(...)

4 - No que se refere à legalidade do indeferimento administrativo, constata-se que tal questão já foi definitivamente apreciada na sentença que concedeu a segurança no mandamus n. 2008.61.83.004918-6, razão pela qual inviável o acolhimento de tal alegação nesta causa, sob pena de violar a eficácia preclusiva da coisa julgada. Na verdade, a incompatibilidade entre o ato praticado pela Autarquia Previdenciário e a ordem legal foi, essencialmente, o fundamento jurídico adotado para acolher o pedido do impetrante naquela ocasião.

5 - Ainda que assim não fosse, o benefício de pensão por morte foi postulado administrativamente somente em 26/11/2007 pela representante do demandante, pois foi imprescindível ajuizar prévia reclamação trabalhista, a fim de que os reclamados Nestor Santana Sayào e Associação dos Moradores e Proprietários do Palos Verde reconhecessem que o falecido manteve vínculo empregatício com eles no período de 05/7/1999 a 23/9/1999. 

6 - Todavia, essa demora no requerimento do benefício não prejudicou de forma alguma o direito do demandante ao recebimento das prestações atrasadas desde a data do óbito, tendo em vista se tratar de dependente absolutamente incapaz. Assim, como o atraso no cumprimento da obrigação não se deve à conduta culposa imputável ao demandante ou a sua representante legal, tal fato, por si só, não exclui a exigibilidade dos juros de mora.

7 - Apelação do INSS e remessa oficial desprovidas. Sentença parcialmente reformada. Correção monetária retificada de ofício.

(TRF3, AC 0004389-69.2009.4.03.6183, Rel. Des. Fed. Carlos Delgado, 7.ª Turma, j. 29/04/2020)

À vista do quanto previsto no art. 85 do Código de Processo Civil, sendo o caso de julgado ilíquido, o percentual da referida verba deverá ser fixado a posteriori, com observância tanto ao previsto no inciso II do § 4.º do aludido dispositivo do diploma processual quanto à tese firmada pelo STJ no julgamento do tema 1.076 (REsp 1.850.512/SP), publicada em 31/5/2022, para os casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, ocasião em que assentado pela E. Corte Superior que “apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Quanto à base de cálculo da verba honorária, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais Representativos de Controvérsia de n.º 1.883.715/SP, n.º 1.883.722/SP e n.º 1.880.529/SP (Tema n. 1.105), fixou a seguinte tese: “Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ (com a redação modificada em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios”. Desse modo, o percentual a ser fixado a título de verba honorária deverá incidir sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito da parte autora.

Na hipótese em que o benefício previdenciário objeto do trânsito em julgado é concedido no acórdão que reforma anterior sentença de improcedência, a base de cálculo dos honorários advocatícios deve abranger o valor da condenação vencido até tal momento (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.913.756/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 16/8/2021; REsp n. 1.831.207/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 2/11/2019; AgRg nos EDcl no AREsp n. 155.028/SP, Re. Min. Mauro Campbell Marques, j. 18/10/2012; AgRg no REsp n. 1.557.782/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 18/12/2015; TRF3, 8.ª Turma, AI n.º 5010007-72.2022.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Newton De Lucca, j. 04/10/2022).

Assim, há de ser fixado o termo inicial na data do óbito.

Posto isso, nego provimento a apelação do INSS e dou parcial provimento a apelação da parte autora para fixar o termo inicial do benefício na data do óbito.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora