Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5023825-96.2019.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
18/12/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 10/01/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. TUTELA DE URGÊNCIA.
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
1. Nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei 8.213/91, a pensão por morte é devida ao conjunto dos
dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, independentemente de carência.
2. Em face dos ditames do artigo 16 da Lei 8.213/91, a dependência econômica do menor sob
tutela deve ser comprovada.
3. Não restou demonstrada a dependência econômica da autora em relação à falecida, de modo
que não preenchido o requisito da qualidade de dependente
4. Agravo de instrumento provido.
Acórdao
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5023825-96.2019.4.03.0000
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
AGRAVADO: LIZIANI CRISTINA FERREIRA
Advogado do(a) AGRAVADO: CAMILA MATHEUS GIACOMELLI - SP270968-N
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5023825-96.2019.4.03.0000
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: LIZIANI CRISTINA FERREIRA
Advogado do(a) AGRAVADO: CAMILA MATHEUS GIACOMELLI - SP270968-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de agravo de instrumento
interposto pelo INSS em face de decisão que, nos autos de ação previdenciária objetivando a
concessão de pensão por morte, deferiu tutela de urgência para implantação do benefício.
A parte agravante sustenta, em síntese, que a agravada não é dependente da falecida, pois o
menor sob guarda não está inserido no rol do art. 16 da Lei nº 8.213/91.
Intimada, a parte agravada apresentou contraminuta (ID 96667042).
O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo provimento do recurso (ID 106492146).
É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5023825-96.2019.4.03.0000
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: LIZIANI CRISTINA FERREIRA
Advogado do(a) AGRAVADO: CAMILA MATHEUS GIACOMELLI - SP270968-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Consoante preceitua o artigo 300, do
CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Em sede de pensão por morte devem-se demonstrar, basicamente, os seguintes requisitos: (a) a
qualidade de segurado do falecido, aposentado ou não; (b) a dependência econômica do
interessado, a teor do artigo 74 e seguintes da Lei 8.213/91.
Verifica-se que o primeiro requisito restou preenchido, porquanto a Sra. Mariana Luiza de Jesus,
falecida em 12/06/2019 (ID 90420560 – pág. 47), era beneficiária de aposentadoria por idade à
época do óbito (ID 90420560 – pág. 59).
Assim, no caso, a questão cinge-se à comprovação ou não da qualidade de dependente da
autora em relação à falecida.
Relativamente ao segundo requisito, é certo que, em face dos ditames do artigo 16 da Lei
8.213/91, a dependência econômica pode ser presumida ou não, veja-se:
"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes
do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição,
menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou
deficiência grave;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou
que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às
prestações os das classes seguintes.
§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e
desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união
estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição
Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais
deve ser comprovada." (Grifou-se).
No caso, a parte agravada é menor e estava sob a guarda da falecida, de modo que, nos termos
do §2º, a dependência deve ser comprovada.
Cabe ressaltar que o termo "menor tutelado" abrange o menor sob guarda, conforme o §3º, do
artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
"§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e
efeitos de direito, inclusive previdenciários."
Neste sentido, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. APLICABILIDADE DO ESTATUTO
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO
MENOR.
1. Caso em que se discute a possibilidade de assegurar benefício de pensão por morte a menor
sob guarda judicial, em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança
e do Adolescente - ECA, sobre norma previdenciária de natureza específica.
2. Os direitos fundamentais da criança e do adolescente têm seu campo de incidência amparado
pelo status de prioridade absoluta, requerendo, assim, uma hermenêutica própria comprometida
com as regras protetivas estabelecidas na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do
Adolescente.
3. A Lei 8.069/90 representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro
cumprimento da ordem constitucional, haja vista o artigo 227 da Constituição Federal de 1988
dispor que é dever do Estado assegurar com absoluta prioridade à criança e ao adolescente o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
4. Não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da
pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a
crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e
devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico.
5. Embora a lei complementar estadual previdenciária do Estado de Mato Grosso seja lei
específica da previdência social, não menos certo é que a criança e adolescente tem norma
específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente que confere ao menor sob guarda a condição
de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33 , § 3º, Lei n.º 8.069/90),
norma que representa a política de proteção ao menor, embasada na Constituição Federal que
estabelece o dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art.
227, caput, e § 3º, inciso II).
6. Havendo plano de proteção alocado em arcabouço sistêmico constitucional e, comprovada a
guarda, deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor.
7. Recurso ordinário provido." (STJ, 1ª Seção, RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, julgado em 26/02/2014, DJe 15/04/2014)
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA
ESTADUAL. MENOR SOB GUARDA DA AVÓ. INCLUSÃO COMO DEPENDENTE.
APLICABILIDADE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA.
INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O
PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO
DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA CONTRA OS FUNDAMENTOS
DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 182 DA SÚMULA DO STJ.
DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Entendimento nesta corte no sentido de que ao menor sob guarda deve ser assegurado o
benefício de pensão por morte em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto
da Criança e do Adolescente - ECA sobre norma previdenciária de natureza específica.
Precedente: RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe
15/04/2014.
2. Nas razões do agravo regimental, a parte agravante combateu apenas o mérito do acórdão
anterior, furtando-se de rebater especificamente os fundamentos da decisão agravada. Nesse
sentido, é entendimento pacífico deste Superior Tribunal sobre a incidência da Súmula n. 182 do
STJ.
3. A decisão monocrática ora agravada baseou-se em jurisprudência do STJ, razão pela qual não
merece reforma.
4. Agravo regimental não provido." (STJ, AgRg no REsp 1476567/MG, Relator Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, j. 02/10/2014, DJe 08/10/2014).
Este também é o entendimento desta Décima Turma:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PENSÃO POR MORTE. MENORES SEM BENS SOB
GUARDA NÃO-CIRCUNSTANCIAL DO AVÔ. ÓBITO DO DETENTOR DA GUARDA APÓS A
ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2ª, DA LEI Nº 8.213/91. SENTIDO DA EXPRESSÃO "MENOR
TUTELADO". TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. I - Resta comprovada a condição de segurado do
falecido, uma vez que este era titular do benefício de aposentadoria por invalidez à época do
óbito. II - Como o avô das demandantes obteve a guarda de direito, e considerando o
esmaecimento do poder familiar de seus pais, ante o não cumprimento de seus deveres,
notadamente o de prestar alimentos, é de se reconhecer que tal guarda deve equiparar-se à
tutela, já que os requisitos desta estavam há muito cumpridos. III - O instituto da tutela - tanto no
Código Civil de 1916, como no atual - objetiva, principalmente, a proteção do menor com
patrimônio, ou seja, destina-se primordialmente à preservação de seus bens, não se justificando,
portanto, a interpretação no sentido de que o art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91 tenha dado prioridade
à proteção social do menor com patrimônio material. IV - A interpretação adequada a ser dada à
expressão "menor tutelado", contida na atual redação do artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, é
aquela que considera, para fins previdenciários, que menor tutelado não é apenas o declarado
judicialmente, mas também o menor sem patrimônio material, cujos pais decaíram implicitamente
de seu poder familiar e que não esteja sob guarda circunstancial. V - As ora demandantes
possuíam menos de 18 anos de idade por ocasião do óbito do segurado instituidor (nascidas em
03.02.1999 e 09.09.2003, contavam com 09 e 04 anos de idade, respectivamente, na data do
falecimento de seu avô), não incidindo a prescrição contra elas, nos termos do artigo 79 da Lei n.
8. 213/91, razão pela qual o início de fruição da pensão por morte em comento deve ser a data do
óbito. VI - A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas
competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006
deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos
do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi
dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei
nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da
Lei 11.960/09 (AgRg no REsp 1285274/CE - Resp 1270439/PR). VII - Os juros de mora são
aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na
Justiça Federal. VIII - A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às prestações
vencidas até a data do presente julgamento, uma vez que o pedido foi julgado improcedente no r.
Juízo a quo, nos termos da Súmula 111 do E. STJ, em sua nova redação e de acordo com o
entendimento da 10ª Turma desta E. Corte, fixando-se o percentual em 15%, nos termos do art.
20, §4º, do CPC. IX - As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei
9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte
vencedora (artigo 4º, parágrafo único). X - Apelação da parte autora provida." (TRF3, 10ª Turma,
AC 0040449-34.2012.4.03.9999, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, e-DJF3
Judicial 1 DATA:10/12/2014)
"PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA
AVÓ. DEPENDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
POSSIBILIDADE.
1. A Lei 8.213/91, em seu artigo 16, § 2º, equiparava o menor sob guarda ao filho do segurado,
porém esse dispositivo foi modificado pela Lei 9.528/97 (conversão da Medida Provisória nº
1.523/1996), que permitiu a equiparação apenas para o menor tutelado, além do enteado.
2. Ao juiz é vedado substituir-se ao legislador positivo, criando lei para aplicar ao caso concreto.
Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples
interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a
respeito do tema, no artigo 227, § 3º, II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos
previdenciários, artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e artigo
26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil, de
observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da CF.
3. Da análise do termo de guarda e responsabilidade, lavrado pela 2ª Vara da Infância e da
Juventude de Presidente Prudente (fls. 29), extrai-se que os autores, nascidos, respectivamente,
em 17/01/1993 e 31/10/1996, foram entregues à avó, em 20/09/1999, por prazo indeterminado,
com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade do menor. Outrossim, a
prova testemunhal ampliou a eficácia probatória do documento juntado aos autos, quanto à
dependência econômica dos autores em relação à avó (fls. 159). Precedentes do Superior
Tribunal de Justiça e da Décima Turma desta Corte Regional.
4. A pensão por morte ora deferida é de ter por vista, exclusivamente, o benefício de
aposentadoria desfrutado pela avó, dado que a pensão por morte que recebia era decorrente de
relação jurídica estranha à parte autora desta ação.
5. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos." (TRF-3, 10ª Turma, AC nº
2009.6112.010518-8, Rel. Des. Fed. Lucia Ursaia, j. em 25/11/2014, DJe 04/12/2014)
Nesse contexto, verifico que os documentos acostados pela parte autora no feito originário não
constituem provas suficientes para demonstrar, de plano, sua dependência econômica em
relação à falecida, havendo necessidade de ampla instrução probatória. Neste sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO DA PARTE
AUTORA IMPROVIDO.
1. Prevê o art. 300, caput, do Novo CPC, que a tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado
útil do processo.
2. Na hipótese dos autos, a questão é controvertida no tocante aos requisitos para a concessão
do benefício de pensão por morte, os quais devem ser analisados de forma mais cautelosa,
respeitando-se o devido processo legal e a ampla defesa.
3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF 3ª Região, 7ª Turma, AI - AGRAVO
DE INSTRUMENTO - 5025605-08.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal TORU
YAMAMOTO, julgado em 08/07/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/07/2019)
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, cassando a tutela de urgência
anteriormente concedida.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. TUTELA DE URGÊNCIA.
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
1. Nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei 8.213/91, a pensão por morte é devida ao conjunto dos
dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, independentemente de carência.
2. Em face dos ditames do artigo 16 da Lei 8.213/91, a dependência econômica do menor sob
tutela deve ser comprovada.
3. Não restou demonstrada a dependência econômica da autora em relação à falecida, de modo
que não preenchido o requisito da qualidade de dependente
4. Agravo de instrumento provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
