PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TRF3. 0001967-28.2010.4.03.6138...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar, não conhecer do reexame necessário e negar provimento aos apelos de Dalva Pereira e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Dalva Pereira ajuizou o processo nº 0001967-28.2010.403.6138 objetivando a concessão do benefício de pensão por morte do suposto companheiro Olegário Jesus Macedo, em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, sendo que, posteriormente, a Sra. Hermelina Rosa de Jesus, mãe do falecido, foi incluída no pólo passivo da demanda, tendo em vista que percebia o benefício de pensão por morte do filho, por decisão judicial (processo nº 0036173-28.2010.403.9999 - nº de origem 3091/2008 ).

Hermelina Rosa de Jesus, então, ajuizou o processo nº 0001170-81.2012.403.6138, em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e de Dalva Pereira, pleiteando a exclusão da corré Dalva Pereira do rol dos beneficiários de pensão por morte do segurado Olegário Jesus Macedo, bem como o pagamento integral do benefício em seu favor. Requereu, também, fosse o INSS condenado a pagar à autora a cota parte do benefício que deixou de receber indevidamente, acrescido de juros e correção monetária.

Os feitos foram apensados e julgados conjuntamente, em razão da conexão entre eles, sendo que a sentença julgou improcedente o pedido de pensão por morte requerido pela autora Dalva Pereira, nos autos nº 0001967-28.2010.403.6138, cassou os benefícios da justiça gratuita, condenando-a a pagar aos réus multa de 1%(um por cento), indenização de 20%(vinte por cento) ambos sobre o valor da causa, em razão do reconhecimento de litigância de má-fé e verba honorária de 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, além das custas processuais. O montante devido a título de honorários advocatícios, bem como de multa e indenização serão divididos na proporção de 90%(noventa por cento) para a ré Hermelina e 10%(dez por cento) para o INSS, tendo em vista a negligência deste na promoção de sua defesa. Revogou os efeitos da tutela anteriormente concedida, determinando o cancelamento de sua cota de pensão por morte (NB 151.624.534-0).

No mesmo ato, julgou procedente o pedido formulado pela autora Hermelina Rosa de Jesus, nos autos nº 0001170-81.2012.403.6138 para condenar o INSS a ressarcir-lhe todos os valores referentes à cota que deixou de receber indevidamente do benefício de pensão por morte do segurado Olegário, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, contados da citação, nos termos do Manual de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal. Honorários advocatícios pelos réus no importe de 10%(dez por cento) do valor atualizado da causa. Custas em rateio respeitada a isenção do INSS.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformadas apelam as partes.

A autora Dalva Pereira, sustentando, preliminarmente, a desconsideração do depoimento de Hermelina Rosa de Jesus, uma vez que prestados na Comarca de Caturama - BA, sendo que o processo tramitou em Barretos, local onde deveria ser ouvida. Argui, em síntese, que não foi comprovada a qualidade de dependente da mãe em relação ao filho falecido, e que há provas suficientes para o reconhecimento da união estável entre a autora Dalva e o falecido até o óbito. Ressalta que não agiu em litigância de má-fé.

O INSS alega, em síntese, a existência de equívocos lógicos e temporais, bem como jurídicos, na conclusão da sentença a respeito da obrigação do INSS. Sustenta que não agiu com negligência, em sua defesa, uma vez que por ocasião da citação nos autos nº 0001967-28.2010.403.6138, movido por Dalva Pereira, em 13.03.2009, ainda não havia sido deferida a antecipação da tutela no processo nº 0036173-28.2010.403.9999 (nº origem 3091/2008), movido por Hermelina Rosa de Jesus, tornando impossível que a matéria fosse alegada em sede de defesa. Além do que ao implantar o benefício em relação à Sra. Dalva Pereira, o INSS agiu em estrito cumprimento de ordem judicial e, por isso, não pode ser responsabilizado. Requer seja a sentença reformada para afastar a condenação do INSS a ressarcir os valores referentes à cota que a autora Hermelina Rosa de Jesus deixou de receber em virtude da concessão da pensão por morte à Dalva Pereira, em obediência à ordem judicial.

Regularmente processados, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A hipótese não é de reexame necessário.

O art. 496, § 3º, alínea a, do novo Código de Processo Civil, Lei Federal n.º 13.105/2015, em vigor desde 18/03/2016, dispõe que não se impõe a remessa necessária quando a condenação ou o proveito econômico obtido for de valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos para a União, as respectivas autarquias e fundações de direito público.

Em se tratando de reexame necessário, cuja natureza é estritamente processual, o momento no qual foi proferida a decisão recorrida deve ser levado em conta tão somente para aferir o valor da condenação e então apurar se supera o limite legal estabelecido na norma processual em vigor quando de sua apreciação pelo tribunal correspondente.

A propósito, o art. 14 do CPC estabelece que, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

Nessa esteira, a regra estampada no art. 496 § 3º, alínea a do Código de Processo Civil vigente tem aplicação imediata nos processos em curso, adotando-se o princípio tempus regit actum.

Esse foi o entendimento acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da edição da Lei 10.352/01, que conferiu nova redação ao art. 475 do CPC anterior, conforme se verifica da ementa que segue:

No caso analisado, o valor da condenação verificado no momento da prolação da sentença não excede a 1000 salários mínimos, de modo que a sentença não será submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, alínea a, do novo Código de Processo Civil, não obstante tenha sido produzida no advento do antigo CPC.

Afasto a preliminar alegada por Dalva Pereira, quanto à impossibilidade de colheita de depoimento pessoal da autora Hermelina Rosa de Jesus, na Comarca de Caturama - BA., uma vez que colhido via carta precatória, não havendo óbice processual. Ademais, a condição de dependente da mãe do falecido já foi decidida em outros autos (Processo nº 0036173-28.2010.403.9999 - nº de origem 3091/08). Portanto, neste caso, não cabe a esta C. Corte reapreciar a questão já decidida em ação anterior, que não dispõe mais de recurso, tendo em vista estar sob o crivo da coisa julgada material.

O benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91 e é devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer ou tiver morte presumida declarada.

O seu termo inicial, na redação original do preceito do art. 74, não continha exceções, sendo computado da data do óbito, ou da declaração judicial, no caso de ausência.

A Lei nº 9.528 de 10/12/97 introduziu alterações nessa regra, estabelecendo que o deferimento contar-se-á do óbito, quando o benefício for requerido até trinta dias do evento; do pedido, quando requerido após esse prazo e da decisão judicial no caso de morte presumida.

Por sua vez, o artigo 16, da Lei nº 8213/91 relaciona os dependentes do segurado, indicando no inciso I: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição menor de 21 anos ou inválido. No II - os pais; e no III - o irmão, não emancipado de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido. Na redação original, alterada pela Lei nº 9.032 de 28/04/95, ainda eram contemplados a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida.

Pressupõe ainda o parágrafo 4º do dispositivo acima referido que a "dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e, das demais, deve ser comprovada".

As regras subsequentes ao referido art. 74 dizem respeito ao percentual do benefício, possibilidade de convivência entre pensionistas, casos de extinção da pensão e condições de sua concessão, quando se tratar de morte presumida.

Dessas normas, a que se submeteu às modificações de maior relevância, desde a vigência do Plano de Benefícios, foi a relativa ao valor da pensão, que passou a 100% do valor da aposentadoria que recebia o segurado, ou da por invalidez a que tivesse direito, na data do falecimento (redação dada pela Lei nº 9.528 de 10/12/97).

É hoje prestação que independe de carência - de um número mínimo de contribuições por parte do segurado -, segundo o disposto no art. 26 da lei nº 8.213/91 que, com isso, trouxe uma novidade ao sistema anterior, da antiga CLPS, que não a dispensava (art. 18).

Aliás, na legislação revogada - a antiga CLPS - vinha expressa no art 47, devida aos dependentes descritos no art. 10, em percentual a partir de 50%.

Destaque-se, por oportuno, que é vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/91, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Essas condições, com pequenas modificações, vêm se repetindo desde a antiga CLPS.

Bem, na hipótese dos autos, a inicial do processo nº 0001967-28.2010.403.6138 movida por Dalva Pereira em face do INSS e Hermelina Rosa de Jesus é instruída com documentos, dentre os quais destaco: comprovante de residência da autora à rua Arnaldo Olhe, 134 - Barretos - SP; documentos de identificação da autora, nascida em 19.08.1957; certidão de nascimento do suposto companheiro, em 26.02.1963, com averbação do óbito; certidão de óbito do suposto companheiro Olegário Jesus Macedo, ocorrido em 18.10.2008, aos quarenta e cinco anos de idade, em domicílio, na Av. Padre Bartolomeu de Gusmão, 1345 - Barretos - SP - o falecido foi qualificado como solteiro, não deixou filhos, e a causa da morte foi "desconhecida, sem sinais de violência", foi declarante João Batista de Souza; detalhamento de crédito de benefício de aposentadoria por invalidez em nome do falecido; certidão de batismo, realizado em 01.12.1991, em que constam como padrinhos a autora e o suposto companheiro; carteira de sócio do Clube Rio das Pedras Country Club, datada de 29.03.1999, constando a autora como sócia e o falecido como dependente; impresso de cadastro para cobrança constando como cliente o falecido e a autora como cônjuge, de 03.11.2008, não constando assinatura ou carimbo do emitente; atestado de realização de exames em nome do falecido de 2001 a 2005, constando anotações manuais do endereço da autora; declaração em nome da Santa Casa de Saúde - Barretos que o falecido era dependente da autora no plano de saúde de 01.09.2001 a 30.11.2005; ficha de atendimento ambulatorial em nome do falecido, ocorrido em 28.12.2006, constando o endereço da autora na rua Arnaldo Olhe, 134; declarações feitas em nome de estabelecimentos comerciais acerca de gastos da autora com medicamentos e indicando a residência do falecido, o mesmo endereço da autora, datados do ano de 2008; comunicado de indeferimento de pedido de pensão por morte requerido na via administrativa em 17.11.2008.

O INSS foi citado em 13.03.2009 e contestou o feito em 16.04.2009. Apresentou documentos dentre os quais destaco: extratos do sistema Dataprev, constando que o falecido recebeu aposentadoria por invalidez a partir de 23.01.2002 até o óbito em 18.10.2008. Frise-se que o de cujus informa em seu cadastro o endereço à rua Bolivia, 2805 - Barretos - SP.

Foi ouvida uma testemunha Marcia Ramos da Silva, que afirmou que conhecia a autora desde 1993 e confirmou que o casal vivia como marido e mulher até o óbito dele.

Em 16.10.2009 foi proferida sentença julgando procedente o pedido condenando o INSS a conceder pensão por morte à autora Dalva, desde o requerimento administrativo, além dos consectários. Foi concedida a tutela antecipada. Em 21.06.2010 o INSS comunicou a implantação do benefício. A sentença foi anulada, de ofício, por esta E.Corte para inclusão da litisconsorte necessária Hermelina, que estava recebendo o benefício, em razão de decisão judicial proferida nos autos nº 0036173-208.2010.403.9999 (nº de origem 3091/2008) em trâmite na 2ª Vara de Barretos.

Citada a corré Hermelina, representada por sua filha Genuzia, contestou o feito.

Por sua vez, o processo nº 0001170-81.2012.403.6138 foi instruído com documentos dentre os quais destaco: cópia da sentença que julgou procedente o pedido de pensão por morte e condenou o INSS a conceder-lhe o benefício a partir do requerimento administrativo, acrescidos de juros e correção monetária; cópia da sentença que reconheceu a união estável entre Dalva Pereira e Olegário Jesus Macedo no período de 1992 a 15.10.2004 e partilha do bem em comum (processo nº 964/2009 em tramite na 1ª Vara Cível da Comarca de Barretos); comprovante de endereço da autora na rua Bolívia, 2805; escritura de compra e venda de imóvel (terreno), situado à Av. Padre Bartolomeu de Gusmão, 1345, adquirido pelo falecido em 21.12.2004, com averbação de construção em 13.04.2007.

Citados o INSS e a corré contestaram o feito. A corré Dalva Pereira apresentou os mesmos documentos juntados na sua ação pleiteando a pensão e exames realizados pelo falecido indicando o endereço dela na rua Arnaldo Olhe, 134.

Os feitos foram reunidos em razão da conexão.

Designada nova audiência foram ouvidas a representante da autora Hermelina, a autora Dalva, bem como as testemunhas arroladas.

As testemunhas de Hermelina foram uníssonas ao afirmarem que Olegário, conhecido por "Neto", estava separado de Dalva antes de seu falecimento.

A testemunha arrolada por Dalva afirma a convivência até o óbito e que o casal esteve na residência da depoente em 12.10.2008, semana anterior ao óbito, numa situação festiva.

Foi expedida carta precatória para oitiva de Hermelina Rosa de Jesus no município de Caturama-BA que confirmou a união estável do filho com Dalva Pereira, mas que na ocasião do óbito o casal já havia se separado.

Vieram as cópias dos depoimentos e sentença proferida nos autos nº 964/2009, em tramite na 1ª Vara Cível da Comarca de Barretos, proposto por Dalva em face do espólio de Olegário, em que ficou reconhecida a existência de união estável da autora Dalva com Olegário de 1992 a 15.10.2004 e determinou a partilha do automóvel adquirido em comum.

Nesse caso, o falecido recebia aposentadoria por invalidez na ocasião do óbito, mantendo a qualidade de segurado.

De outro lado, não foi comprovada pela autora Dalva a condição de companheira do falecido, por ocasião do óbito.

Apesar do declarado pelas testemunhas, não há início de prova material de que a autora e o falecido coabitassem na época do óbito. Ressalte-se que a união estável entre Dalva e o falecido é incontroversa até o ano de 2004. Há inclusive decisão judicial que reconheceu a união estável no período de 1992 a 2004. Entretanto, não há nos autos qualquer documento que evidencie a convivência do casal em momento próximo ao óbito. O conjunto probatório, indica, quando muito, a convivência até o ano de 2006.

Esclareça-se que o documento impresso de cadastro para cobrança foi emitido posteriormente ao óbito e dele não consta qualquer assinatura ou carimbo, não fornecendo segurança quanto aos dados informados, bem como quanto à forma de preenchimento.

Observo que, as declarações de aquisição de mercadorias do comércio local e atendimento médico não podem ser consideradas como prova material da existência da união estável, pois não são conferidas por quem assina, inclusive, são emitidas por quem apenas está interessado em estabelecer um negócio jurídico ou cumprimento do dever legal.

Os depoimentos das testemunhas de Hermelina confirmam o decidido nos autos do processo nº 964/2009 da 1ª Vara Cível da Comarca de Barretos, sobre a existência da união estável, mas somente até o ano de 2004.

O depoimento da testemunha Márcia Ramos da Silva, arrolada por Dalva Pereira, é insuficiente para provar a existência da união estável, já que não indica a existência de convívio mútuo e duradouro, mas tão somente um encontro ocasional.

A própria autora Dalva, em depoimento pessoal, confirma a existência de duas casas, uma de sua propriedade na rua Arnaldo Olhe e outra do falecido, na Avenida Padre Bartolomeu de Gusmão (conforme consta da certidão de óbito), sem justificar porque o instituidor não mais residia com ela após a construção da casa em 2007.

Merece registro, ainda, a ausência de qualquer menção à alegada união estável na certidão de óbito.

Por fim, não foi comprovada nos autos a prestação de qualquer auxílio pelo falecido a sua ex-companheira, não havendo elementos que permitam concluir pela existência de dependência econômica.

Dessa forma, as provas produzidas não deixam clara a alegada convivência marital entre a autora Dalva Pereira e o de cujus por ocasião do óbito, motivo pelo qual ela não faz jus ao benefício pleiteado.

Quanto à condenação em litigância de má-fé, também não merece reparos a sentença apelada.

Dos elementos constantes dos autos extrai-se, claramente, que a autora Dalva afirmou em sua inicial que viveu em união estável com Olegário até o seu óbito, ocorrido em 18.10.2008. Não obstante, omitiu, que nesse ano, propôs ação de reconhecimento de união estável perante a Justiça Estadual, na qual foi reconhecida a união estável somente até 15.10.2004.

Restou demonstrado que o fato descrito se amolda à conduta prevista no art. 80, inciso II do novo Código de Processo Civil, de modo a justificar a imposição das penalidades.

A esse respeito, confira-se a jurisprudência:

Passo à análise do apelo do INSS.

O fato de o benefício ter sido pago indevidamente a ex-companheira Dalva Pereira, em razão de decisão judicial, não afasta o direito de Hermelina Rosa de Jesus ao recebimento do valor da pensão, integralmente, concedida por decisão judicial, transitada em julgado. Embora não reconheça a negligência do INSS na sua defesa, uma vez não reconhecida a união estável entre Dalva Pereira e o falecido é de se manter o cumprimento de decisão judicial que concedeu a pensão à Hermelina Rosa de Jesus. Portanto, cabe ao INSS o pagamento dos valores devidos do benefício à autora Hermelina.

Deverão ser compensados, por ocasião da liquidação, os valores comprovadamente pagos à autora administrativamente.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Quanto ao índice de correção monetária aplicável, não obstante o teor da Lei nº 11.960/2009, anoto que o tema permanece controvertido, conforme se verifica da leitura do voto do Exmo. Ministro Luiz Fux no RE 870.947, razão pela qual determino seja aplicado o índice de correção monetária em vigor quando da execução do julgado, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal então vigente.

Assim, deve ser mantida a r. sentença apelada.

Por essas razões, rejeito a preliminar, não conheço do reexame necessário e nego provimento aos apelos de Dalva Pereira e do INSS.

É o voto.