PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TRF3. 0001298-36.2013.4.03.6116...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O pedido inicial é de concessão de pensão por morte, uma vez que a autora era dependente do avô e guardião.

A sentença julgou improcedente a ação.

Inconformada, apela a parte autora, sustentando, em síntese, que comprovou o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, em especial a dependência econômica com relação ao falecido avô.

Regularmente processados, subiram os autos a este E. Tribunal.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do apelo.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. É devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer ou tiver morte presumida declarada.

O seu termo inicial, na redação original do preceito do art. 74, não continha exceções, sendo computado da data do óbito, ou da declaração judicial, no caso de ausência. Porém, a Lei nº 9.528 de 10/12/97 introduziu alterações nessa regra, estabelecendo que o deferimento contar-se-á do óbito, quando o benefício for requerido até trinta dias do evento, do pedido, quando requerido após esse prazo, e da decisão judicial no caso de morte presumida.

Por sua vez, o artigo 16, da Lei nº 8213/91 relaciona os dependentes do segurado, indicando, no inciso I, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015), no inciso II, os pais e, no inciso III, o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015).

Observe-se que na redação original do dispositivo, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 de 28/04/95, eram contemplados também a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida.

O parágrafo 4º do art. 16 da Lei 8213/1991 dispõe ainda que a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida, enquanto a das demais deve ser comprovada.

As regras subsequentes ao referido art. 74 dizem respeito ao percentual do benefício, possibilidade de convivência entre pensionistas, casos de extinção da pensão e condições de sua concessão, quando se tratar de morte presumida.

Dessas normas, uma das que se submeteu a modificações de grande relevância, desde a vigência do Plano de Benefícios, foi a regra relativa ao valor da pensão, que passou a 100% do valor da aposentadoria que recebia o segurado, ou da por invalidez a que tivesse direito, na data do falecimento (redação dada pela Lei nº 9.528 de 10/12/97). Frise-se que as alterações quanto ao valor do benefício constantes na Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014 não foram mantidas por ocasião da conversão em lei, mantendo-se o disposto no parágrafo anterior.

Até o advento da Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, a pensão por morte era uma prestação que independia de carência (de um número mínimo de contribuições por parte do segurado), em qualquer hipótese, segundo o então disposto no art. 26 da lei nº 8.213/91. Tratava-se de uma inovação ao sistema anterior, da antiga CLPS, que não a dispensava.

Contudo, após a edição da referida Medida Provisória, posteriormente convertida na Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015, voltou a ser exigida uma carência mínima de 18 (dezoito) contribuições mensais, exclusivamente no caso da pensão destinada a cônjuge ou companheiro, nos termos da atual redação do art. 77, Inc. V, caput, da Lei 8.213/1991. Caso esta carência não tenha sido cumprida, ou caso o casamento ou união estável tenham se iniciado menos de dois anos antes da morte do segurado, somente poderá ser concedida pensão provisória, pelo prazo de quatro meses, conforme alínea "b" do referido inciso.

A atual redação do dispositivo referido inovou, ainda, ao estabelecer prazos para a cessação da pensão ao cônjuge ou companheiro, conforme a idade do referido dependente na época do óbito do segurado. Os prazos foram estabelecidos na alínea "c", que assim dispõe:

Cumpre observar, por fim, que é vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/91, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Bem, na hipótese dos autos, a inicial é instruída com documentos, dentre os quais destaco: documentos de identificação da autora, nascida em 06.10.2008; documentos de identificação da mãe da autora, Eliana Maria Ferreira dos Santos, nascida em 01.03.1976; CTPS da mãe da autora, com anotação de vínculos empregatícios, como empregada doméstica, mantidos de 02.01.2003 a 07.11.2005 e de 01.06.2008 a 06.01.2010; certidão de óbito do avô da autora, ocorrido em 23.02.2012 em razão de "insuficiência respiratória aguda, parada cardio respiratória, sequela de AVE (Acidente Vascular Encefálico)" - o falecido foi qualificado como viúvo, com 81 anos, residente na rua Pará, 75; comprovante de residência em nome do falecido, datado de 2009, no endereço declarado na certidão de óbito; termo de guarda definitiva da autora concedida ao avô, por sentença proferida em 06.04.2010; recibo de serviço médico prestado à autora e pagos pelo avô em 28.10.2011; declarações emitidas em nome de Sergio Antonio Machado & Cia Ltda ME e Supermercado Avanzi informando que o falecido efetuava compras para ele e para sua neta naqueles estabelecimentos, datadas de 13.03.2012 e 07.06.2013; cadastro de beneficiários do sistema PREVER constando a autora e sua mãe como dependentes do falecido (data do documento ilegível).

A Autarquia juntou consulta do sistema Dataprev em que se verifica que o avô da autora recebia aposentadoria por idade/rural desde 17.02.1992, no valor de R$622,00.

Após requisição do Juízo a quo foram apresentadas cópias do processo de alteração de guarda da autora, bem como juntados extratos do sistema Dataprev em que se verifica a existência de vínculos empregatícios, que confirmam, em sua maioria, as anotações da CTPS da mãe da autora, existindo, ainda, vínculo mantido como empregada doméstica, de 01.06.2013 (sem indicativo de data de saída) e recolhimentos como contribuinte individual, de forma descontínua de 01.2003 a 12.2014. Consta, ainda, a existência de vínculos empregatícios em nome do pai da autora, mantidos, de forma descontínua, de 01.11.2000 a 29.09.2014 e de 17.12.2014 (sem indicativo de data de saída). Por determinação judicial foi realizada consulta pelo sistema Infoseg para obtenção de informações acerca das últimas declarações de ajuste do imposto de renda da representante da autora, do avô e do pai, restando negativa.

Em audiência foram ouvidas a representante da autora e duas testemunhas.

A representante e genitora da autora Sra. Eliana em seu depoimento informa que o falecido já lhe prestava assistência financeira, antes do nascimento de sua filha, já que residiam na mesma casa. Afirma que trabalhava o dia todo e o avô cuidava da neta, uma vez que a menina não se adaptou à creche. Diz que o pai da autora não lhe presta assistência, pois não tem emprego fixo, sendo difícil sua localização.

As testemunhas prestaram declarações informando que a autora residia com sua mãe e seu avô, sendo auxiliada nas despesas pelo avô materno. Dizem que o avô cuidava da neta enquanto a mãe necessitava se ausentar para o trabalho. Afirmam que o falecido era muito doente, suas doenças surgiram antes do nascimento da autora, e que era a Sra. Eliana quem cuidava do pai e da filha.

No caso dos autos, o falecido recebia aposentadoria por idade por ocasião da morte. Assim, não se cogita que não ostentasse a qualidade de segurado.

De outro lado, a autora encontrava-se sob a guarda da de cujus desde 06.04.2010.

Nessa esteira, o § 2º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, equiparava a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado, o menor que, por determinação judicial, estivesse sob guarda.

A Lei nº 9.528, de 10.12.1997, originada de Medida Provisória, diversas vezes reeditada, alterou a redação do art. 16, § 2º, para dispor que, apenas "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento".

Alterando entendimento anterior, observo que, em que pese a alteração legislativa, inexistem óbices substanciais à inclusão do menor sob guarda como dependente do guardião segurado, em face dos mandamentos constitucionais de proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente, inclusive com a garantia de direitos previdenciários (art. 227, § 3º, II, da CF). Além disso, há de se prestigiar o acolhimento do menor, sob a forma de guarda, nos termos do art. 227, §3º, VI, da Magna Carta.

Verifica-se, ainda, que o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 33, § 3º, dispõe que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários".

De se observar, ademais, a similitude entre os institutos da tutela e da guarda, por se destinarem à proteção da criança ou adolescente que, por alguma das razões legais, não tem, em sua família originária, a garantia dos direitos à vida e desenvolvimento plenos. A finalidade protetiva permite incluir o menor sob guarda na expressão "menor tutelado" do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91.

Sobre o assunto, confira-se:

A possibilidade de inscrição do menor sob guarda, contudo, não afasta a necessária comprovação da dependência econômica, em relação ao segurado guardião, nas relações estabelecidas sob a égide da Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.1996, e suas posteriores reedições, que culminaram na Lei nº 9.528/97.

Nesse sentido, destaco:

No caso dos autos, o conjunto probatório demonstra que a autora jamais deixou de estar sob os cuidados e responsabilidade da mãe, que sempre morou na mesma residência e exerceu atividade econômica de maneira regular desde o nascimento da requerente. Observe-se, aliás, que a mãe da autora estava empregada por ocasião do nascimento da requerente.

O fato de morarem na mesma residência e de contarem com algum auxílio financeiro do avô não altera a circunstância de ser a mãe, e não o avô, a responsável pela autora. Ao que tudo indica, o avô cuidava da neta por ser aposentado, enquanto a mãe trabalhava.

Ressalte-se, por fim, que o falecido era pessoa idosa, tinha problemas de saúde e recebia benefício modesto, não sendo razoável presumir que fosse a responsável pelo sustento da neta, principalmente quando a filha não demonstrou qualquer impedimento para o trabalho e sempre esteve em sua companhia.

Dessa forma, o conjunto probatório não demonstra a dependência econômica em relação ao falecido guardião.

Em suma, não comprovado o preenchimento dos requisitos legais para a concessão de pensão por morte, o direito que persegue a requerente não merece ser reconhecido.

Por essas razões, nego provimento ao apelo da parte autora.

É o voto.