PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TRF3. 0032797-87.2017.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da Autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O pedido inicial é de concessão de pensão por morte, no período de 21.08.2012 a 15.04.2013, uma vez que o filho da autora era dependente do avô e guardião.

A sentença julgou procedente a ação, para condenar o requerido a conceder à parte autora pensão por morte a que seu filho teria direito, desde a data do óbito do segurado Eneas de Carvalho em 14.08.2012 até a data do falecimento do filho João Vitor de Carvalho em 16.04.2013, acrescidos de juros de mora e correção monetária. Honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação.

Inconformada, apela a Autarquia, sustenta o não preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, ressaltando a ausência de dependência econômica do filho em relação ao falecido avô.

Regularmente processados, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. É devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer ou tiver morte presumida declarada.

O seu termo inicial, na redação original do preceito do art. 74, não continha exceções, sendo computado da data do óbito, ou da declaração judicial, no caso de ausência. Porém, a Lei nº 9.528 de 10/12/97 introduziu alterações nessa regra, estabelecendo que o deferimento contar-se-á do óbito, quando o benefício for requerido até trinta dias do evento, do pedido, quando requerido após esse prazo, e da decisão judicial no caso de morte presumida.

Por sua vez, o artigo 16, da Lei nº 8213/91 relaciona os dependentes do segurado, indicando, no inciso I, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015), no inciso II, os pais e, no inciso III, o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015).

Observe-se que na redação original do dispositivo, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 de 28/04/95, eram contemplados também a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida.

O parágrafo 4º do art. 16 da Lei 8213/1991 dispõe ainda que a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida, enquanto a das demais deve ser comprovada.

As regras subsequentes ao referido art. 74 dizem respeito ao percentual do benefício, possibilidade de convivência entre pensionistas, casos de extinção da pensão e condições de sua concessão, quando se tratar de morte presumida.

Dessas normas, uma das que se submeteu a modificações de grande relevância, desde a vigência do Plano de Benefícios, foi a regra relativa ao valor da pensão, que passou a 100% do valor da aposentadoria que recebia o segurado, ou da por invalidez a que tivesse direito, na data do falecimento (redação dada pela Lei nº 9.528 de 10/12/97). Frise-se que as alterações quanto ao valor do benefício constantes na Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014 não foram mantidas por ocasião da conversão em lei, mantendo-se o disposto no parágrafo anterior.

Até o advento da Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, a pensão por morte era uma prestação que independia de carência (de um número mínimo de contribuições por parte do segurado), em qualquer hipótese, segundo o então disposto no art. 26 da lei nº 8.213/91. Tratava-se de uma inovação ao sistema anterior, da antiga CLPS, que não a dispensava.

Contudo, após a edição da referida Medida Provisória, posteriormente convertida na Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015, voltou a ser exigida uma carência mínima de 18 (dezoito) contribuições mensais, exclusivamente no caso da pensão destinada a cônjuge ou companheiro, nos termos da atual redação do art. 77, Inc. V, caput, da Lei 8.213/1991. Caso esta carência não tenha sido cumprida, ou caso o casamento ou união estável tenham se iniciado menos de dois anos antes da morte do segurado, somente poderá ser concedida pensão provisória, pelo prazo de quatro meses, conforme alínea "b" do referido inciso.

A atual redação do dispositivo referido inovou, ainda, ao estabelecer prazos para a cessação da pensão ao cônjuge ou companheiro, conforme a idade do referido dependente na época do óbito do segurado. Os prazos foram estabelecidos na alínea "c", que assim dispõe:

Cumpre observar, por fim, que é vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/91, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Bem, na hipótese dos autos, a inicial é instruída com documentos, dentre os quais destaco: recibo de pagamento de salário da autora, referente ao mês de setembro/2015; certidão de óbito do filho da autora, em 16.04.2013 - em razão de "choque séptico de foco pulmonar; pneumonia aspirativa e encefalopatia congênita"; relação detalhada de créditos referentes a aposentadoria por tempo de contribuição recebida por Eneas de Carvalho, pai da autora; comunicado de indeferimento de pedido de pensão por morte requerido pelo menor João Vitor de Carvalho, em 21.08.2012, mencionando que o pedido foi instruído com documentos dentre eles: conta da companhia paulista de força e luz, em nome da mãe do menor referente a 07/2012, informando o endereço Rua Francisco José Francelin, 171 - Sta. Elisa - Torrinha - SP; certidão de óbito no qual consta que o extinto era viúvo e tinha 9 filhos em idade de 55 a 38 anos; termo de tutela em caráter definitivo no qual o extinto desempenha as funções do menor a partir de 28.03.2008. Posteriormente foi juntada cópia da certidão de óbito de Eneas de Carvalho, pai da autora, ocorrido em 14.08.2012, em razão de "bloqueio aurioventricular total, septicemia, obstrução arterial aguda membros inferiores, has, insuficiência renal crônica" - o falecido foi qualificado como viúvo, aos 85 anos de idade, residente na rua Francisco José Francelin, 171 - Sta. Elisa - Torrinhas - SP foi declarante a autora.

O INSS apresentou extratos do sistema Dataprev, verificando-se que a autora, mãe do menor, possui registros de vínculos empregatícios mantidos em períodos descontínuos, compreendidos entre 01.05.1985 a 15.06.1993 e de 03.01.2000 (sem indicativo de data de saída) junto ao Município de Torrinha.

Em consulta ao sistema CNIS da Previdência Social, que é parte integrante desta decisão, constata-se que o filho da autora, recebeu benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência, de 24.03.1998 a 16.04.2013.

Em audiência foram ouvidas três testemunhas.

A testemunha Claudete Aparecida Santoro de Freitas afirmou que conhecia João Vitor Carvalho. Afirmou que ele morava com a mãe na mesma rua que a depoente. Afirmou que a autora e o filho dependiam de Eneas, que fazia as compras da casa. Disse que com o falecimento do pai da autora, a requerente e o filho passaram por dificuldades. Não tem informações sobre o pai de João Vitor.

A testemunha Marcia Galdino dos Santos Banzato disse que conhece a autora e seu filho falecido. Afirmou que, com o tempo, soube da história de Tania e que ela dependia de Eneas, sendo que, após o seu falecimento, a depoente ajudava Tania com mantimentos e fraldas para seu filho. Afirmou que Tania e João Vitor moravam com Enéas e que dependiam dele. Não tem informações sobre o pai de João Vitor.

A testemunha Valéria E. M. Medina Sestilo disse que morava perto de Tania e de João Vitor. Sabe que João Vitor era deficiente e totalmente dependente da mãe e do avô. Disse que o filho tinha constantes convulsões e que precisava se deslocar com frequência a Botucatu para atendimento médico especial, o que fazia Tania perder dias de trabalho. O avô ajudava a levar o neto ao médico e com alimentação especial. Afirma que Tania é funcionária da prefeitura, mas que após a morte do pai precisou de ajuda de outras pessoas para as necessidades do filho.

No caso dos autos, o falecido recebia aposentadoria por tempo de contribuição por ocasião da morte. Assim, não se cogita que não ostentasse a qualidade de segurado.

De outro lado, o filho da autora encontrava-se sob a guarda do de cujus desde 28.03.2008.

Nessa esteira, o § 2º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, equiparava a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado, o menor que, por determinação judicial, estivesse sob guarda.

A Lei nº 9.528, de 10.12.1997, originada de Medida Provisória, diversas vezes reeditada, alterou a redação do art. 16, § 2º, para dispor que, apenas "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento".

Alterando entendimento anterior, observo que, em que pese a alteração legislativa, inexistem óbices substanciais à inclusão do menor sob guarda como dependente do guardião segurado, em face dos mandamentos constitucionais de proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente, inclusive com a garantia de direitos previdenciários (art. 227, § 3º, II, da CF). Além disso, há de se prestigiar o acolhimento do menor, sob a forma de guarda, nos termos do art. 227, §3º, VI, da Magna Carta.

Verifica-se, ainda, que o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 33, § 3º, dispõe que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários".

De se observar, ademais, a similitude entre os institutos da tutela e da guarda, por se destinarem à proteção da criança ou adolescente que, por alguma das razões legais, não tem, em sua família originária, a garantia dos direitos à vida e desenvolvimento plenos. A finalidade protetiva permite incluir o menor sob guarda na expressão "menor tutelado" do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91.

Sobre o assunto, confira-se:

A possibilidade de inscrição do menor sob guarda, contudo, não afasta a necessária comprovação da dependência econômica, em relação ao segurado guardião, nas relações estabelecidas sob a égide da Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.1996, e suas posteriores reedições, que culminaram na Lei nº 9.528/97.

Nesse sentido, destaco:

No caso dos autos, o conjunto probatório demonstra que o menor João Vitor jamais deixou de estar sob os cuidados e responsabilidade da mãe, que sempre morou na mesma residência e exerceu atividade econômica de maneira regular desde o seu nascimento. Observe-se, aliás, que a autora estava empregada tanto por ocasião do nascimento do filho quanto por ocasião da concessão da guarda.

O fato de morarem na mesma residência e de contarem com algum auxílio financeiro do avô não altera a circunstância de ser a mãe, e não o avô, a responsável pelo menor. Ao que tudo indica, o avô, cuidava do neto por ser aposentado, enquanto a mãe trabalhava.

Ressalte-se, por fim, que o menor recebeu benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência, desde 24.03.1998 até o óbito dele, e que o falecido Enéas era pessoa idosa, não sendo razoável presumir que fosse o responsável pelo sustento do neto, principalmente quando a filha não demonstrou qualquer impedimento para o trabalho e sempre esteve em sua companhia.

Dessa forma, o conjunto probatório não demonstra a dependência econômica do filho da autora em relação ao falecido guardião.

Em suma, não comprovado o preenchimento dos requisitos legais para a concessão de pensão por morte, o direito que persegue a requerente não merece ser reconhecido.

Em face da inversão do resultado da lide, restam prejudicados os demais pontos do apelo do INSS.

Por essas razões, dou provimento ao apelo da Autarquia, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido. Isento(a) de custas e de honorária, por ser beneficiário(a) da assistência judiciária gratuita - artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal (Precedentes: RESP 27821-SP, RESP 17065-SP, RESP 35777-SP, RESP 75688-SP, RExt 313348-RS). Casso a tutela antecipada.

É o voto.