PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TRF3. 0032448-84.2017.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da Autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O pedido inicial é de concessão de pensão por morte, uma vez que o autor era dependente do tio-avô e guardião.

A sentença julgou procedente a ação para condenar o INSS ao pagamento da pensão por morte em favor do autor, a partir do óbito (02.05.2015). Os valores em atraso serão acrescidos de juros de mora e correção monetária. Isentou de custas. Os honorários advocatícios deverão incidir sobre o montante das parcelas em atraso, em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação (art.85, §4º, inciso II do CPC).

Inconformada, apela a Autarquia requer, preliminarmente, seja a sentença submetida ao reexame necessário. No mérito, sustenta, em síntese, que não foram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício, em especial a dependência econômica com relação ao falecido. Subsidiariamente requer a fixação da verba honorária e a alteração dos critérios de incidência de juros de mora e correção monetária.

Regularmente processados, subiram os autos a este E. Tribunal.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do apelo da Autarquia.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. É devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer ou tiver morte presumida declarada.

O seu termo inicial, na redação original do preceito do art. 74, não continha exceções, sendo computado da data do óbito, ou da declaração judicial, no caso de ausência. Porém, a Lei nº 9.528 de 10/12/97 introduziu alterações nessa regra, estabelecendo que o deferimento contar-se-á do óbito, quando o benefício for requerido até trinta dias do evento, do pedido, quando requerido após esse prazo, e da decisão judicial no caso de morte presumida.

Por sua vez, o artigo 16, da Lei nº 8213/91 relaciona os dependentes do segurado, indicando, no inciso I, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015), no inciso II, os pais e, no inciso III, o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015).

Observe-se que na redação original do dispositivo, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 de 28/04/95, eram contemplados também a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida.

O parágrafo 4º do art. 16 da Lei 8213/1991 dispõe ainda que a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida, enquanto a das demais deve ser comprovada.

As regras subsequentes ao referido art. 74 dizem respeito ao percentual do benefício, possibilidade de convivência entre pensionistas, casos de extinção da pensão e condições de sua concessão, quando se tratar de morte presumida.

Dessas normas, uma das que se submeteu a modificações de grande relevância, desde a vigência do Plano de Benefícios, foi a regra relativa ao valor da pensão, que passou a 100% do valor da aposentadoria que recebia o segurado, ou da por invalidez a que tivesse direito, na data do falecimento (redação dada pela Lei nº 9.528 de 10/12/97). Frise-se que as alterações quanto ao valor do benefício constantes na Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014 não foram mantidas por ocasião da conversão em lei, mantendo-se o disposto no parágrafo anterior.

Até o advento da Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, a pensão por morte era uma prestação que independia de carência (de um número mínimo de contribuições por parte do segurado), em qualquer hipótese, segundo o então disposto no art. 26 da lei nº 8.213/91. Tratava-se de uma inovação ao sistema anterior, da antiga CLPS, que não a dispensava.

Contudo, após a edição da referida Medida Provisória, posteriormente convertida na Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015, voltou a ser exigida uma carência mínima de 18 (dezoito) contribuições mensais, exclusivamente no caso da pensão destinada a cônjuge ou companheiro, nos termos da atual redação do art. 77, Inc. V, caput, da Lei 8.213/1991. Caso esta carência não tenha sido cumprida, ou caso o casamento ou união estável tenham se iniciado menos de dois anos antes da morte do segurado, somente poderá ser concedida pensão provisória, pelo prazo de quatro meses, conforme alínea "b" do referido inciso.

A atual redação do dispositivo referido inovou, ainda, ao estabelecer prazos para a cessação da pensão ao cônjuge ou companheiro, conforme a idade do referido dependente na época do óbito do segurado. Os prazos foram estabelecidos na alínea "c", que assim dispõe:

Cumpre observar, por fim, que é vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/91, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Bem, na hipótese dos autos, a inicial é instruída com documentos, dentre os quais destaco: certidão de nascimento do autor João Victor Pereira, em 13.04.2002, sem registro paterno; termo de guarda do autor outorgada ao Sr. Angelo Aparecido Palmeira e Vicentina do Carmo Palmeira Pereira, em 31.03.2008; certidão de óbito de Vicentina do Carmo Palmeira, avó e guardiã do autor, ocorrido em 10.12.2014; certidão de óbito de Angelo Aparcido Palmeira, tio-avô e guardião do autor, ocorrido em 02.05.2015, em razão de "insuficiência cardíaca congestiva, insuficiência renal aguda, insuficiência hepática, cardiopatia hipertensiva" - o falecido foi qualificado como solteiro, com 74 anos de idade, residente na rua Neco Domingues, 95 - Piraju - SP (endereço declarado pelo autor na inicial); ficha cadastral de aluno, solicitação de matrícula, ficha informativa e diversas autorizações de saída escolar de cunho pedagógico, todos, assinados pelo de cujus, no período de 2008 a 2014; escritura pública de doação, com reserva de usufruto, do imóvel situado na rua Neco Domingues, 95 feita pelo de cujus em favor do autor e outra, datada de 17.01.2015; cópias de canhotos de cheques emitidos pelo de cujus com anotações de despesas com alimentação, gás, dentista e auto-escola, efetuadas no período de 2012 a 2014; CTPS da mãe do autor com registros de vínculos empregatícios mantidos de 08.09.2010 a 01.04.2011 e de 01.08.2012 (sem indicativo de data de saída), na função de faxineira, indicando a remuneração de R$400,00.

A Autarquia juntou consulta do sistema Dataprev indicando que o falecido recebia aposentadoria por tempo de contribuição, desde 30.04.2002, no valor de R$2.089,46. Consta, também, a existência de vínculos empregatícios, mantidos pela mãe do autor, no período descontínuo, de 01.11.1986 a 01.04.2011 e de 01.08.2012 (sem indicativo de data de saída).

Foram ouvidas testemunhas que foram uníssonas em confirmar que o autor sempre dependeu economicamente do tio-avô. Relatam que o menor sempre esteve sob a guarda e responsabilidade do Sr. Angelo que o tratava como filho. Disseram que a mãe às vezes visitava o filho e ajudava quando podia.

O falecido recebia aposentadoria por tempo de contribuição por ocasião do óbito. Assim, não se cogita que não ostentasse a qualidade de segurado.

De outro lado, o autor encontrava-se sob a guarda do de cujus desde 31.03.2008.

Nessa esteira, o § 2º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, equiparava a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado, o menor que, por determinação judicial, estivesse sob guarda.

A Lei nº 9.528, de 10.12.1997, originada de Medida Provisória, diversas vezes reeditada, alterou a redação do art. 16, § 2º, para dispor que, apenas "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento".

Alterando entendimento anterior, observo que, em que pese a alteração legislativa, inexistem óbices substanciais à inclusão do menor sob guarda como dependente do guardião segurado, em face dos mandamentos constitucionais de proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente, inclusive com a garantia de direitos previdenciários (art. 227, § 3º, II, da CF). Além disso, há de se prestigiar o acolhimento do menor, sob a forma de guarda, nos termos do art. 227, §3º, VI, da Magna Carta.

Verifica-se, ainda, que o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 33, § 3º, dispõe que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários".

De se observar, ademais, a similitude entre os institutos da tutela e da guarda, por se destinarem à proteção da criança ou adolescente que, por alguma das razões legais, não tem, em sua família originária, a garantia dos direitos à vida e desenvolvimento plenos. A finalidade protetiva permite incluir o menor sob guarda na expressão "menor tutelado" do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91.

Sobre o assunto, confira-se:

A possibilidade de inscrição do menor sob guarda, contudo, não afasta a necessária comprovação da dependência econômica, em relação ao segurado guardião, nas relações estabelecidas sob a égide da Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.1996, e suas posteriores reedições, que culminaram na Lei nº 9.528/97.

Nesse sentido, destaco:

No caso dos autos, como visto, a guarda do requerente foi atribuída judicialmente ao tio- avô e à avó (fls. 20).

Verifica-se que a dependência econômica do autor em relação ao guardião judicial restou comprovada pelos documentos constantes dos autos, destacando-se os documentos e autorizações escolares, bem como a escritura de doação de imóvel outorgada pelo guardião em favor do autor, indicando, que o menor era efetivamente cuidado pelo tio-avô, que era quem acompanhava sua vida escolar, sua saúde e providenciava seu sustento, sem a ajuda da mãe do requerente. O início de prova documental foi corroborado pela prova oral confirmando as alegações da inicial.

Enfim, tudo indica que o autor realmente era cuidado pelo tio-avô e guardião.

Ora, nessas circunstâncias, comprovado o preenchimento dos requisitos legais para concessão de pensão por morte, previstos na Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, o direito que persegue o requerente merece ser reconhecido.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Quanto à verba honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111 do STJ).

Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo da Autarquia, para fixar a verba honorária e os critérios de juros de mora e correção monetária, conforme fundamentado.

É o voto.