PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TRF3. 0039118-41.2017.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da Autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O pedido inicial é de concessão de pensão por morte, uma vez que a autora era dependente da avó.

A sentença julgou procedente a ação para condenar o INSS ao pagamento da pensão por morte em favor da autora, a partir do óbito (17.08.2015). Os valores em atraso serão acrescidos de juros de mora e correção monetária, nos termos do Manual de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a sentença. Isentou de custas. Concedeu a tutela antecipada.

Inconformada, apela a Autarquia sustenta, em síntese, que não foram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício, em especial a dependência econômica com relação à falecida. Subsidiariamente requer a alteração do termo inicial do benefício para a data da citação, modificação dos critérios de juros de mora, correção monetária, verba honorária e despesas processuais.

Regularmente processados, subiram os autos a este E. Tribunal.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela manutenção da sentença.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. É devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer ou tiver morte presumida declarada.

O seu termo inicial, na redação original do preceito do art. 74, não continha exceções, sendo computado da data do óbito, ou da declaração judicial, no caso de ausência. Porém, a Lei nº 9.528 de 10/12/97 introduziu alterações nessa regra, estabelecendo que o deferimento contar-se-á do óbito, quando o benefício for requerido até trinta dias do evento, do pedido, quando requerido após esse prazo, e da decisão judicial no caso de morte presumida.

Por sua vez, o artigo 16, da Lei nº 8213/91 relaciona os dependentes do segurado, indicando, no inciso I, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015), no inciso II, os pais e, no inciso III, o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015).

Observe-se que na redação original do dispositivo, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 de 28/04/95, eram contemplados também a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida.

O parágrafo 4º do art. 16 da Lei 8213/1991 dispõe ainda que a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida, enquanto a das demais deve ser comprovada.

As regras subsequentes ao referido art. 74 dizem respeito ao percentual do benefício, possibilidade de convivência entre pensionistas, casos de extinção da pensão e condições de sua concessão, quando se tratar de morte presumida.

Dessas normas, uma das que se submeteu a modificações de grande relevância, desde a vigência do Plano de Benefícios, foi a regra relativa ao valor da pensão, que passou a 100% do valor da aposentadoria que recebia o segurado, ou da por invalidez a que tivesse direito, na data do falecimento (redação dada pela Lei nº 9.528 de 10/12/97). Frise-se que as alterações quanto ao valor do benefício constantes na Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014 não foram mantidas por ocasião da conversão em lei, mantendo-se o disposto no parágrafo anterior.

Até o advento da Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, a pensão por morte era uma prestação que independia de carência (de um número mínimo de contribuições por parte do segurado), em qualquer hipótese, segundo o então disposto no art. 26 da lei nº 8.213/91. Tratava-se de uma inovação ao sistema anterior, da antiga CLPS, que não a dispensava.

Contudo, após a edição da referida Medida Provisória, posteriormente convertida na Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015, voltou a ser exigida uma carência mínima de 18 (dezoito) contribuições mensais, exclusivamente no caso da pensão destinada a cônjuge ou companheiro, nos termos da atual redação do art. 77, Inc. V, caput, da Lei 8.213/1991. Caso esta carência não tenha sido cumprida, ou caso o casamento ou união estável tenham se iniciado menos de dois anos antes da morte do segurado, somente poderá ser concedida pensão provisória, pelo prazo de quatro meses, conforme alínea "b" do referido inciso.

A atual redação do dispositivo referido inovou, ainda, ao estabelecer prazos para a cessação da pensão ao cônjuge ou companheiro, conforme a idade do referido dependente na época do óbito do segurado. Os prazos foram estabelecidos na alínea "c", que assim dispõe:

Cumpre observar, por fim, que é vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/91, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Bem, na hipótese dos autos, a inicial é instruída com documentos, dentre os quais destaco: documentos de identificação da autora, em 27.08.2004; certidão de óbito de Maria de Lourdes Benites de Souza, avó paterna da autora, ocorrido em 17.08.2015, em razão de "causa desconhecida, hipertensão arterial sistêmica, arritmia" - a falecida foi qualificada como viúva, com 61 anos de idade, residente na rua Leonildo Alvizi, 1048 - Fernandópolis - SP; termo de guarda da autora, outorgada à sua tia Simone Cristina de Souza, em 31.05.2016; relatórios emitidos pelo Conselho Tutelar de Fernandópolis, dando conta que a autora desde os primeiros meses de vida era cuidada pela avó paterna; fichas cadastrais escolares da autora indicando que a avó compareceu às reuniões de pais em 2011, 2013 e 2014; comunicado de indeferimento do pedido de pensão requerido na esfera administrativa em 10.12.2005.

A Autarquia juntou consulta do sistema Dataprev indicando que a falecida recebia aposentadoria por idade 10.06.2009. Apresentou, também, cópia do processo administrativo com cópias dentre as quais destaco: petição inicial do pedido de guarda formulado pela tia da autora; relatórios médicos de atendimento da autora, indicando a avó como responsável e ficha de matrícula escolar assinada pela avó paterna e pela tia.

Foram ouvidas testemunhas que foram uníssonas em confirmar que a autora sempre dependeu economicamente da avó. Relatam que a menor sempre esteve sob a responsabilidade da avó falecida e agora está sob a guarda da tia, uma vez que a mãe não quis e o pai não tem condições de ficar com a guarda da filha.

A falecida recebia aposentadoria por idade por ocasião do óbito. Assim, não se cogita que não ostentasse a qualidade de segurada.

De outro lado, a autora encontrava-se sob a guarda de fato da de cujus desde os primeiros meses de vida.

Nessa esteira, o § 2º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, equiparava a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado, o menor que, por determinação judicial, estivesse sob guarda.

A Lei nº 9.528, de 10.12.1997, originada de Medida Provisória, diversas vezes reeditada, alterou a redação do art. 16, § 2º, para dispor que, apenas "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento".

Alterando entendimento anterior, observo que, em que pese a alteração legislativa, inexistem óbices substanciais à inclusão do menor sob guarda como dependente do guardião segurado, em face dos mandamentos constitucionais de proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente, inclusive com a garantia de direitos previdenciários (art. 227, § 3º, II, da CF). Além disso, há de se prestigiar o acolhimento do menor, sob a forma de guarda, nos termos do art. 227, §3º, VI, da Magna Carta.

Verifica-se, ainda, que o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 33, § 3º, dispõe que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários".

De se observar, ademais, a similitude entre os institutos da tutela e da guarda, por se destinarem à proteção da criança ou adolescente que, por alguma das razões legais, não tem, em sua família originária, a garantia dos direitos à vida e desenvolvimento plenos. A finalidade protetiva permite incluir o menor sob guarda na expressão "menor tutelado" do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91.

Sobre o assunto, confira-se:

A possibilidade de inscrição do menor sob guarda, contudo, não afasta a necessária comprovação da dependência econômica, em relação ao segurado guardião, nas relações estabelecidas sob a égide da Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.1996, e suas posteriores reedições, que culminaram na Lei nº 9.528/97.

Nesse sentido, destaco:

No caso dos autos, o conjunto probatório indica que a autora era efetivamente cuidada pela avó, que era quem acompanhava sua vida escolar, sua saúde e providenciava seu sustento, sem a ajuda dos pais da requerente. Após a morte da avó, a autora passou a estar sob os cuidados da tia paterna, o que reforça a convicção de que a mãe e o pai da requerente eram ausentes. A mãe e o pai não contam com qualquer renda noticiada nos autos e não há nos autos comprovação de que moravam junto ou prestavam qualquer assistência à filha.

Enfim, tudo indica que a autora realmente era cuidada pela avó e guardiã.

Ora, nessas circunstâncias, comprovado o preenchimento dos requisitos legais para concessão de pensão por morte, o direito que persegue a requerente merece ser reconhecido.

Considerando que a avó da autora faleceu em 17.08.2015 e que só foi formulado requerimento administrativo em 10.12.2015, deveriam ser aplicadas as regras segundo as modificações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, sendo devido o benefício com termo inicial na data do requerimento administrativo.

Todavia, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito da segurada, porquanto o trintídio do art. 74 da Lei nº 8.213/91 não flui contra os absolutamente incapazes, caso da requerente.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Quanto à verba honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111 do STJ).

As Autarquias Federais são isentas do pagamento de custas, cabendo apenas as em reembolso.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do novo C.P.C., é possível a antecipação de tutela.

Por essas razões, nego provimento ao apelo da Autarquia.

É o voto.