PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TRF3. 0032448-84.2017.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Cuida-se de embargos de declaração, opostos pelo INSS, em face do v. acórdão de fls. 185/192, que, por unanimidade, deu parcial provimento à sua apelação.

Alega a embargante, em síntese, que há contradição a ser suprida, tendo em vista que não foram preenchidos os requisitos para concessão do benefício. Ressalta que com a edição da Lei nº 9.528/97, o menor sob guarda deixou de figurar entre os dependentes do segurado, portanto, na ocasião do óbito do guardião, o autor não mais ostentava a qualidade de dependente. Sustenta, ainda, seja aplicada a TR, como índice de correção monetária, nos termos do art.1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação da Lei nº 11.960/2009, ao menos até a publicação do acórdão final no RE 870.947.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Não merece acolhida o recurso interposto pelo INSS, por inocorrentes as falhas apontadas.

Conquanto sejam os embargos declaratórios meio específico para escoimar o acórdão dos vícios que possam ser danosos ao cumprimento do julgado, não se constata a presença de contradições, obscuridades ou omissões a serem supridas, uma vez que o r. decisum embargado, de forma clara e precisa, concluiu que o benefício da pensão por morte é devido à parte autora, tendo em vista que são preenchidos os requisitos para sua concessão.

Consta que a inicial é instruída com documentos, dentre os quais destaco: certidão de nascimento do autor João Victor Pereira, em 13.04.2002, sem registro paterno; termo de guarda do autor outorgada ao Sr. Angelo Aparecido Palmeira e Vicentina do Carmo Palmeira Pereira, em 31.03.2008; certidão de óbito de Vicentina do Carmo Palmeira, avó e guardiã do autor, ocorrido em 10.12.2014; certidão de óbito de Angelo Aparcido Palmeira, tio-avô e guardião do autor, ocorrido em 02.05.2015, em razão de "insuficiência cardíaca congestiva, insuficiência renal aguda, insuficiência hepática, cardiopatia hipertensiva" - o falecido foi qualificado como solteiro, com 74 anos de idade, residente na rua Neco Domingues, 95 - Piraju - SP (endereço declarado pelo autor na inicial); ficha cadastral de aluno, solicitação de matrícula, ficha informativa e diversas autorizações de saída escolar de cunho pedagógico, todos, assinados pelo de cujus, no período de 2008 a 2014; escritura pública de doação, com reserva de usufruto, do imóvel situado na rua Neco Domingues, 95 feita pelo de cujus em favor do autor e outra, datada de 17.01.2015; cópias de canhotos de cheques emitidos pelo de cujus com anotações de despesas com alimentação, gás, dentista e auto-escola, efetuadas no período de 2012 a 2014; CTPS da mãe do autor com registros de vínculos empregatícios mantidos de 08.09.2010 a 01.04.2011 e de 01.08.2012 (sem indicativo de data de saída), na função de faxineira, indicando a remuneração de R$400,00.

A Autarquia juntou consulta do sistema Dataprev indicando que o falecido recebia aposentadoria por tempo de contribuição, desde 30.04.2002, no valor de R$2.089,46. Consta, também, a existência de vínculos empregatícios, mantidos pela mãe do autor, no período descontínuo, de 01.11.1986 a 01.04.2011 e de 01.08.2012 (sem indicativo de data de saída).

Foram ouvidas testemunhas que foram uníssonas em confirmar que o autor sempre dependeu economicamente do tio-avô. Relatam que o menor sempre esteve sob a guarda e responsabilidade do Sr. Angelo que o tratava como filho. Disseram que a mãe às vezes visitava o filho e ajudava quando podia.

O falecido recebia aposentadoria por tempo de contribuição por ocasião do óbito. Assim, não se cogita que não ostentasse a qualidade de segurado.

De outro lado, o autor encontrava-se sob a guarda do de cujus desde 31.03.2008.

Nessa esteira, o § 2º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, equiparava a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado, o menor que, por determinação judicial, estivesse sob guarda.

A Lei nº 9.528, de 10.12.1997, originada de Medida Provisória, diversas vezes reeditada, alterou a redação do art. 16, § 2º, para dispor que, apenas "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento".

Alterando entendimento anterior, observo que, em que pese a alteração legislativa, inexistem óbices substanciais à inclusão do menor sob guarda como dependente do guardião segurado, em face dos mandamentos constitucionais de proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente, inclusive com a garantia de direitos previdenciários (art. 227, § 3º, II, da CF). Além disso, há de se prestigiar o acolhimento do menor, sob a forma de guarda, nos termos do art. 227, §3º, VI, da Magna Carta.

Verifica-se, ainda, que o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 33, § 3º, dispõe que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários".

De se observar, ademais, a similitude entre os institutos da tutela e da guarda, por se destinarem à proteção da criança ou adolescente que, por alguma das razões legais, não tem, em sua família originária, a garantia dos direitos à vida e desenvolvimento plenos. A finalidade protetiva permite incluir o menor sob guarda na expressão "menor tutelado" do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91.

Conforme restou decidido, a possibilidade de inscrição do menor sob guarda, contudo, não afasta a necessária comprovação da dependência econômica, em relação ao segurado guardião.

No caso dos autos, como visto, a guarda do requerente foi atribuída judicialmente ao tio- avô e à avó.

Verifica-se que a dependência econômica do autor em relação ao guardião judicial restou comprovada pelos documentos constantes dos autos, destacando-se os documentos e autorizações escolares, bem como a escritura de doação de imóvel outorgada pelo guardião em favor do autor, indicando, que o menor era efetivamente cuidado pelo tio-avô, que era quem acompanhava sua vida escolar, sua saúde e providenciava seu sustento, sem a ajuda da mãe do requerente. O início de prova documental foi corroborado pela prova oral confirmando as alegações da inicial.

Enfim, tudo indica que o autor realmente era cuidado pelo tio-avô e guardião.

Ora, nessas circunstâncias, comprovado o preenchimento dos requisitos legais para concessão de pensão por morte, previstos na Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, o direito que persegue o requerente merece ser reconhecido.

A matéria atinente aos juros de mora e correção monetária, de ordem constitucional, teve Repercussão Geral reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870947 (tema 810).

O Tribunal, por maioria, na sessão ocorrida em 20/09/2017, fixou as seguintes teses de repercussão geral:

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009."

E

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

E, julgada a repercussão geral, as decisões contrárias ao que foi decidido pela Suprema Corte não podem mais subsistir, a teor do art. 927, III, do novo CPC/2015.

Dessa forma, declarada a inconstitucionalidade da TR, a correção monetária e os juros de mora incidem nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 e ao princípio do tempus regit actum.

Dessa forma, agasalhado o v. acórdão recorrido em fundamento consistente, não se encontra o magistrado obrigado a exaustivamente responder a todas as alegações das partes, nem tampouco ater-se aos fundamentos por elas indicados ou, ainda, a explanar acerca de todos os textos normativos propostos, não havendo, portanto, qualquer violação ao artigo 1022, do CPC.

Logo, a argumentação se revela de caráter infringente, para modificação do Julgado, não sendo esta a sede adequada para acolhimento de pretensão, produto de inconformismo com o resultado desfavorável da demanda.

Da mesma forma, a pretensão do embargante de apreciação detalhada das razões expendidas para fins de prequestionamento visando justificar a interposição de eventual recurso, do mesmo modo merece ser afastada.

A finalidade do prequestionamento não elide a inadmissibilidade dos embargos declaratórios quando ausentes os requisitos do artigo 1022, do CPC.

Por essas razões, nego provimento aos embargos de declaração.

É o voto.