Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5704767-42.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal TORU YAMAMOTO
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
31/03/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 03/04/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PREENCHIDOS REQUISITOS PARA A
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MENOR SOB GUARDA. BENEFICIO CONCEDIDO.
1. Para a obtenção do benefício da pensão por morte, faz-se necessário a presença de dois
requisitos: qualidade de segurado e condição de dependência.
2. O artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) confere ao menor sob
guarda, inclusive para fins previdenciários, a qualidade de dependente, contudo, deve se manter
em vista o fato de que o requisito legal para a finalidade de se determinar a qualidade de
dependente no âmbito do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é a situação de
dependência econômica em relação ao segurado (artigo 16, §§ 2º e 4º, da LBPS), o que, no caso
do menor sob guarda, deve ser avaliada também quanto à ausência de capacidade dos pais do
menor para prover sua assistência material, eis que ilegítima a tentativa de transmissão ao
Estado, na condição de representante da coletividade, do dever legal de prover o sustento dos
filhos (artigo 1.697 do CC).
3. Assim, a concessão de guarda aos avós, quando vivo(s) algum(s) do(s) pais, seria
excepcionalíssima, pois somente nos casos justificados por lei o pátrio poder - e as obrigações a
ele inerentes - é irrenunciável.
4. No que tange à qualidade de segurado, restou plenamente comprovado, visto que os falecidos
eram beneficiários de aposentadoria por invalidez desde 01/11/1980, para o bisavô Antônio,
beneficio convertido em pensão por morte e cessado em virtude do falecimento da titular e a partir
de 31/07/1990 para a segurada Nazira, conforme extrato do sistema CNIS/DATAPREV.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
5. Em relação à dependência econômica, observa-se que a autora se encontrava sob a guarda
judicial dos segurados falecidos, consoante comprova a cópia do termo de compromisso de
guarda e responsabilidade acostado aos autos. Com isso, ainda que o artigo 16, §2º, da Lei nº
8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, não contemple mais o menor sob guarda na
relação de dependentes, tem se entendido que ele pode ser abrangido pela expressão "menor
tutelado" constante do referido dispositivo. Nesse sentido, os seguintes julgados: AC 1596149,
Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, 10ª Turma, j. 21.05.2013, DJF3 29.05.2013; APELREEX nº
770822, Rel. Juiz Fed. Conv. Nilson Lopes, 10ª Turma, j. 18.12.2012, DJF3 09.01.2013; AC nº
1293531, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, 8ª Turma, j. 15.10.2012, DJF3 26.10.2012; AC
1203841, Rel. Juiz Fed. Conv. Leonel Ferreira, 7ª Turma, j. 08.10.2012, DJF3 17.10.2012; AI
477107, Rel. Juiz Fed. Conv. Carlos Francisco, 7ª Turma, j. 13.08.2012, 22.08.2012; AC nº
1088219, Rel. Juiz Conv. Fernando Gonçalves, 7ª Turma, j. 16.02.2012, DJF3 08.03.2012; AC nº
2003.61.09.003452-3, Rel Des. Fed. Leide Polo, 7ª Turma, j. 14.03.2011, DJF3 18.03.2011.
6. Assim no caso dos autos, para comprovar a dependência foi acostado aos autos certidão de
nascimento da autora, com genitor desconhecido, termo de guarda de menor emitido em
18/04/2007, tendo como guardião seus bisavôs, certidão de óbito da mãe da autora ocorrido em
19/05/2016, declaração da unidade de saúde da Prefeitura de Paraguaçu Paulista, declarações
de terceiros atestando a veracidade dos fatos alegados, em todos os documentos os segurados
aparecem como responsáveis pela autora.
7. Foi realizado estudo social em 16/02/2018, onde atestou a assistente social que a autora com
12 anos reside na casa de sua tia avó e guardiã Lilia Maria de Oliveira Gonçalves e sua prima
Lilian Nilva de Oliveira Gonçalves com 17 anos, a Sra. Lilia informa que após o falecimento da
bisavó da autora pleiteou a guarda da menor, sobrevivem da pensão por morte recebida em
virtude do falecimento do marido de Lilia no valor de um salário mínimo e da tutela recebida nos
autos.
8. Assim, evidencia-se a dependência econômica da demandante em relação a seus guardiões,
na medida em que residia com os mesmos e estes prestavam assistência financeira e emocional.
9. Desse modo, preenchidos os requisitos legais, reconhece-se o direito da autora ao beneficio de
pensão por morte de seus guardiões a partir do requerimento administrativo (02/08/2017),
conforme determinado pelo juiz sentenciante.
10. Apelação parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5704767-42.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: G. K. D. O.
REPRESENTANTE: LILIA MARIA DE OLIVEIRA
Advogados do(a) APELADO: PEDRO IVO MARQUES RANGEL ALVES - SP269661-N, TARCIO
LUIS DE PAULA DURIGAN - SP276357-N,
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5704767-42.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: G. K. D. O.
REPRESENTANTE: LILIA MARIA DE OLIVEIRA
Advogados do(a) APELADO: PEDRO IVO MARQUES RANGEL ALVES - SP269661-N, TARCIO
LUIS DE PAULA DURIGAN - SP276357-N,
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de pensão por morte, decorrente do óbito
de seus bisavôs e guardiões.
A r. sentença julgou procedente o pedido inicial para condenar o INSS a conceder a autora os
benefícios de pensão por morte, a partir do requerimento administrativo (02/08/2018), as parcelas
vencidas serão acrescidas de correção monetária e juros de mora. Condenou ainda o INSS ao
pagamento dos honorários de advogado. Isento de custas. Por fim manteve a tutela concedida.
Dispensado o reexame necessário.
O INSS interpôs apelação arguindo que o menor sob guarda, foi excluído do rol de dependentes
previdenciários desde a edição da Lei nº 9.528/97, alega ainda ausência de dependência.
Subsidiariamente requer a incidência da Lei 11.960/09.
Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
O Órgão do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5704767-42.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: G. K. D. O.
REPRESENTANTE: LILIA MARIA DE OLIVEIRA
Advogados do(a) APELADO: PEDRO IVO MARQUES RANGEL ALVES - SP269661-N, TARCIO
LUIS DE PAULA DURIGAN - SP276357-N,
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado mostra-se formalmente regular,
motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação
(art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e
inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011
do Código de Processo Civil.
Objetiva a parte autora a concessão de pensão por morte, em decorrência do falecimento de seus
guardiões e bisavôs, ANTONIO BUENO DE OLIVEIRA e NAZIRA DA SILVA OLIVEIRA, ocorridos
em 10/04/2015 e 27/01/2017, conforme fazem provas as certidões do óbito.
Para a obtenção do benefício da pensão por morte, faz-se necessário a presença de dois
requisitos: qualidade de segurado e condição de dependência.
Há aqui que se ponderar a proteção constitucional conferida tanto às crianças e aos
adolescentes, quanto à Seguridade Social.
O artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) confere ao menor sob guarda,
inclusive para fins previdenciários, a qualidade de dependente, contudo, deve se manter em vista
o fato de que o requisito legal para a finalidade de se determinar a qualidade de dependente no
âmbito do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é a situação de dependência econômica
em relação ao segurado (artigo 16, §§ 2º e 4º, da LBPS), o que, no caso do menor sob guarda,
deve ser avaliada também quanto à ausência de capacidade dos pais do menor para prover sua
assistência material, eis que ilegítima a tentativa de transmissão ao Estado, na condição de
representante da coletividade, do dever legal de prover o sustento dos filhos (artigo 1.697 do CC).
Assim, a concessão de guarda aos avós, quando vivo(s) algum(s) do(s) pais, seria
excepcionalíssima, pois somente nos casos justificados por lei o pátrio poder - e as obrigações a
ele inerentes - é irrenunciável.
Neste sentido, confira-se:
"DIREITO CIVIL. PÁTRIO PODER. DEVER IRRENUNCIÁVEL E INDELEGÁVEL. DESTITUIÇÃO.
CONSENTIMENTO DA MÃE. IRRELEVÂNCIA. HIPÓTESES ESPECÍFICAS. ART. 392 DO
CÓDIGO CIVIL. CONTRADITÓRIO. NECESSIDADE. ARREPENDIMENTO POSTERIOR.
ADOÇÃO. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA. SEGURANÇA JURÍDICA. INTERESSES DO
MENOR. ORIENTAÇÃO DA TURMA. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I - O pátrio poder, por ser "um conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoas e
bens dos filhos menores" é irrenunciável e indelegável. Em outras palavras, por se tratar de ônus,
não pode ser objeto de renúncia. II - As hipóteses de extinção do pátrio poder estão previstas no
art. 392 do Código Civil e as de destituição no 395, sendo certo que são estas exaustivas, a
dependerem de procedimento próprio, previsto nos arts. 155/163 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, consoante dispõe o art. 24 do mesmo diploma. III - A entrega do filho pela mãe pode
ensejar futura adoção (art. 45 do Estatuto), e, conseqüentemente, a extinção do pátrio poder, mas
jamais pode constituir causa para a sua destituição, sabido, ademais, que "a falta ou a carência
de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio
poder" (art. 23 do mesmo diploma) IV - Na linha de precedente desta Corte, "a legislação que
dispõe sobre a proteção à criança e ao adolescente proclama enfaticamente a especial atenção
que se deve dar aos seus direitos e interesses e à hermenêutica valorativa e teleológica na sua
exegese". V - Situação de fato consolidada enseja o provimento do recurso a fim de que
prevaleçam os superiores interesses do menor" (STJ, 4ª Turma, REsp 158920, relator Ministro
Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 24.05.1999)
No que tange à qualidade de segurado, restou plenamente comprovado, visto que os falecidos
eram beneficiários de aposentadoria por invalidez desde 01/11/1980, para o bisavô Antônio,
beneficio convertido em pensão por morte e cessado em virtude do falecimento da titular e a partir
de 31/07/1990 para a segurada Nazira, conforme extrato do sistema CNIS/DATAPREV.
Em relação à dependência econômica, observa-se que a autora se encontrava sob a guarda
judicial dos segurados falecidos, consoante comprova a cópia do termo de compromisso de
guarda e responsabilidade acostado aos autos. Com isso, ainda que o artigo 16, §2º, da Lei nº
8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, não contemple mais o menor sob guarda na
relação de dependentes, tem se entendido que ele pode ser abrangido pela expressão "menor
tutelado" constante do referido dispositivo. Nesse sentido, os seguintes julgados: AC 1596149,
Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, 10ª Turma, j. 21.05.2013, DJF3 29.05.2013; APELREEX nº
770822, Rel. Juiz Fed. Conv. Nilson Lopes, 10ª Turma, j. 18.12.2012, DJF3 09.01.2013; AC nº
1293531, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, 8ª Turma, j. 15.10.2012, DJF3 26.10.2012; AC
1203841, Rel. Juiz Fed. Conv. Leonel Ferreira, 7ª Turma, j. 08.10.2012, DJF3 17.10.2012; AI
477107, Rel. Juiz Fed. Conv. Carlos Francisco, 7ª Turma, j. 13.08.2012, 22.08.2012; AC nº
1088219, Rel. Juiz Conv. Fernando Gonçalves, 7ª Turma, j. 16.02.2012, DJF3 08.03.2012; AC nº
2003.61.09.003452-3, Rel Des. Fed. Leide Polo, 7ª Turma, j. 14.03.2011, DJF3 18.03.2011.
Assim no caso dos autos, para comprovar a dependência foi acostado aos autos certidão de
nascimento da autora, com genitor desconhecido, termo de guarda de menor emitido em
18/04/2007, tendo como guardião seus bisavôs, certidão de óbito da mãe da autora ocorrido em
19/05/2016, declaração da unidade de saúde da Prefeitura de Paraguaçu Paulista, declarações
de terceiros atestando a veracidade dos fatos alegados, em todos os documentos os segurados
aparecem como responsáveis pela autora.
Foi realizado estudo social em 16/02/2018, onde atestou a assistente social que a autora com 12
anos reside na casa de sua tia avó e guardiã Lilia Maria de Oliveira Gonçalves e sua prima Lilian
Nilva de Oliveira Gonçalves com 17 anos, a Sra. Lilia informa que após o falecimento da bisavó
da autora pleiteou a guarda da menor, sobrevivem da pensão por morte recebida em virtude do
falecimento do marido de Lilia no valor de um salário mínimo e da tutela recebida nos autos.
Assim, evidencia-se a dependência econômica da demandante em relação a seus guardiões, na
medida em que residia com os mesmos e estes prestavam assistência financeira e emocional.
Impõe-se, por isso, a procedência do pedido.
Desse modo, preenchidos os requisitos legais, reconhece-se o direito da autora ao beneficio de
pensão por morte de seus guardiões a partir do requerimento administrativo (02/08/2017),
conforme determinado pelo juiz sentenciante.
Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos
pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à
época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.
Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores
eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao
mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da
Lei 8.742/1993).
Ante ao exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para esclarecer a incidência da
correção monetária e dos juros de mora e honorários advocatícios, mantendo no mais, a r.
sentença proferida nos termos acima expostos.
É COMO VOTO.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PREENCHIDOS REQUISITOS PARA A
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MENOR SOB GUARDA. BENEFICIO CONCEDIDO.
1. Para a obtenção do benefício da pensão por morte, faz-se necessário a presença de dois
requisitos: qualidade de segurado e condição de dependência.
2. O artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) confere ao menor sob
guarda, inclusive para fins previdenciários, a qualidade de dependente, contudo, deve se manter
em vista o fato de que o requisito legal para a finalidade de se determinar a qualidade de
dependente no âmbito do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é a situação de
dependência econômica em relação ao segurado (artigo 16, §§ 2º e 4º, da LBPS), o que, no caso
do menor sob guarda, deve ser avaliada também quanto à ausência de capacidade dos pais do
menor para prover sua assistência material, eis que ilegítima a tentativa de transmissão ao
Estado, na condição de representante da coletividade, do dever legal de prover o sustento dos
filhos (artigo 1.697 do CC).
3. Assim, a concessão de guarda aos avós, quando vivo(s) algum(s) do(s) pais, seria
excepcionalíssima, pois somente nos casos justificados por lei o pátrio poder - e as obrigações a
ele inerentes - é irrenunciável.
4. No que tange à qualidade de segurado, restou plenamente comprovado, visto que os falecidos
eram beneficiários de aposentadoria por invalidez desde 01/11/1980, para o bisavô Antônio,
beneficio convertido em pensão por morte e cessado em virtude do falecimento da titular e a partir
de 31/07/1990 para a segurada Nazira, conforme extrato do sistema CNIS/DATAPREV.
5. Em relação à dependência econômica, observa-se que a autora se encontrava sob a guarda
judicial dos segurados falecidos, consoante comprova a cópia do termo de compromisso de
guarda e responsabilidade acostado aos autos. Com isso, ainda que o artigo 16, §2º, da Lei nº
8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, não contemple mais o menor sob guarda na
relação de dependentes, tem se entendido que ele pode ser abrangido pela expressão "menor
tutelado" constante do referido dispositivo. Nesse sentido, os seguintes julgados: AC 1596149,
Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, 10ª Turma, j. 21.05.2013, DJF3 29.05.2013; APELREEX nº
770822, Rel. Juiz Fed. Conv. Nilson Lopes, 10ª Turma, j. 18.12.2012, DJF3 09.01.2013; AC nº
1293531, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, 8ª Turma, j. 15.10.2012, DJF3 26.10.2012; AC
1203841, Rel. Juiz Fed. Conv. Leonel Ferreira, 7ª Turma, j. 08.10.2012, DJF3 17.10.2012; AI
477107, Rel. Juiz Fed. Conv. Carlos Francisco, 7ª Turma, j. 13.08.2012, 22.08.2012; AC nº
1088219, Rel. Juiz Conv. Fernando Gonçalves, 7ª Turma, j. 16.02.2012, DJF3 08.03.2012; AC nº
2003.61.09.003452-3, Rel Des. Fed. Leide Polo, 7ª Turma, j. 14.03.2011, DJF3 18.03.2011.
6. Assim no caso dos autos, para comprovar a dependência foi acostado aos autos certidão de
nascimento da autora, com genitor desconhecido, termo de guarda de menor emitido em
18/04/2007, tendo como guardião seus bisavôs, certidão de óbito da mãe da autora ocorrido em
19/05/2016, declaração da unidade de saúde da Prefeitura de Paraguaçu Paulista, declarações
de terceiros atestando a veracidade dos fatos alegados, em todos os documentos os segurados
aparecem como responsáveis pela autora.
7. Foi realizado estudo social em 16/02/2018, onde atestou a assistente social que a autora com
12 anos reside na casa de sua tia avó e guardiã Lilia Maria de Oliveira Gonçalves e sua prima
Lilian Nilva de Oliveira Gonçalves com 17 anos, a Sra. Lilia informa que após o falecimento da
bisavó da autora pleiteou a guarda da menor, sobrevivem da pensão por morte recebida em
virtude do falecimento do marido de Lilia no valor de um salário mínimo e da tutela recebida nos
autos.
8. Assim, evidencia-se a dependência econômica da demandante em relação a seus guardiões,
na medida em que residia com os mesmos e estes prestavam assistência financeira e emocional.
9. Desse modo, preenchidos os requisitos legais, reconhece-se o direito da autora ao beneficio de
pensão por morte de seus guardiões a partir do requerimento administrativo (02/08/2017),
conforme determinado pelo juiz sentenciante.
10. Apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA