PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PREENCHIDOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da autora e dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por FRANCISCA DAVINA DA SILVA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de pensão por morte, decorrente do óbito de seu companheiro, bem como a revisão de benefício originário (aposentadoria por tempo de contribuição - DIB 03/08/1987), mediante o recálculo da renda mensal inicial a partir da correção dos 24 salários-de-contribuição de acordo com a variação nominal da ORTN/OTN (Lei 6.423/77) e correção com base no salário mínimo (art. 58 do ADCT), com o pagamento das diferenças integralizadas e reflexos, acrescido de consectários legais.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o réu a implantar o benefício de pensão por morte em favor da autora, a partir da data do requerimento administrativo (11/11/2009), as parcelas vencidas serão atualizadas com correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal e acrescidas de juros de mora. Deixou de condenar as verbas sucumbenciais em virtude da sucumbência recíproca. Por fim concedeu a tutela antecipada.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

O INSS interpôs apelação, requerendo o reexame necessário e alegando que a autora não comprovou a união estável.

A parte autora, por sua vez, requer a revisão do benefício previdenciário nos termos da inicial e o arbitramento de honorários advocatícios.

Em contrarrazões, o INSS alega, preliminarmente, a inépcia do recurso, uma vez que a recorrente não especificou o valor que entende correto quanto à verba honorária, e a ocorrência de decadência de eventual direito à revisão.

Subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por FRANCISCA DAVINA DA SILVA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de pensão por morte, decorrente do óbito de seu companheiro, bem como a revisão de benefício originário (aposentadoria por tempo de contribuição - DIB 03/08/1987), mediante o recálculo da renda mensal inicial a partir da correção dos 24 salários-de-contribuição de acordo com a variação nominal da ORTN/OTN (Lei 6.423/77) e correção com base no salário mínimo (art. 58 do ADCT), com o pagamento das diferenças integralizadas e reflexos, acrescido de consectários legais.

A r. sentença, proferida em 09/06/2014, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o réu a implantar o benefício de pensão por morte em favor da autora, a partir da data do requerimento administrativo (11/11/2009), as parcelas vencidas serão atualizadas com correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal e acrescidas de juros de mora. Deixou de condenar as verbas sucumbenciais em virtude da sucumbência reciproca.

O INSS interpôs apelação, requerendo o reexame necessário e alegando que a autora não comprovou a união estável.

A parte autora, por sua vez, requer a revisão do benefício previdenciário e a fixação de honorários advocatícios.

Em contrarrazões, o INSS alega, preliminarmente, a ocorrência de decadência de eventual direito à revisão.

Observo que a sentença recorrida, que acolheu o pedido formulado pela parte autora, é ilíquida e foi proferida em 09/06/2014, sujeitando-se, portanto, ao duplo grau obrigatório de jurisdição, por força do disposto na Medida Provisória nº 1.561, de 28.02.1997, convertida na Lei n. 9.469 de 10/07/97.

Da alegação de decadência

Com efeito, a instituição do prazo decadencial para o ato de revisão de concessão de benefício foi estabelecido com a 9ª reedição da Medida Provisória n° 1.523 de 27 de junho de 1997, a seguir convertida na Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Posteriormente, na Lei n° 9.711, de 20 de novembro de 1998, o caput do artigo 103 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, recebeu nova redação reduzindo o prazo decadencial inaugural de 10 (dez) para 05 (cinco) anos (resultante da conversão da Medida Provisória n° 1.663-14, de 24 de setembro de 1998). Com a edição da Medida Provisória nº 138/2003, esse prazo acabou sendo majorado mais uma vez para 10 anos. A referida MP foi convertida na Lei nº 10.839/04. Após esta sucessão de alterações, o caput do artigo 103, da Lei n. 8.213/91, ficou assim redigido:

Anote-se que havia o entendimento no sentido de que o prazo de decadência para a revisão da renda mensal inicial somente poderia compreender as relações constituídas a partir de sua regência, tendo em vista que a lei não é expressamente retroativa, além de cuidar de instituto de direito material.

Entretanto, a determinação de que o prazo seja contado a partir do "dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória, definitiva no âmbito administrativo", não deve ser aplicada aos benefícios anteriores, pois a lei não pode ter aplicação retroativa. Sendo assim, restaria que o prazo de decadência fosse contado a partir da publicação da Lei 9.528/1997.

Assim, com relação aos benefícios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal - 28.6.1997 -, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Representativos de Controvérsia n. 1.309.529 e 1.326.114 (STJ, 1ª Seção, RESPS n. 1.309.529 e n. 1.326.114, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 04/06/2013)

Este entendimento decorre do fato de que a decadência constitui instituto de direito material, de modo que a norma que sobre ela dispõe não pode atingir situações constituídas anteriormente à sua vigência. Entretanto, isso não significa que o legislador esteja impedido de modificar o sistema normativo em relação ao futuro, até porque não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico. Dessa forma, a solução a ser adotada é afirmar que a nova disposição legal está apta a incidir sobre o tempo futuro, a contar de sua vigência.

De outro giro, a norma que altera a disciplina da decadência , com efeitos mais benéficos aos segurados, deve ser aplicada mesmo às hipóteses constituídas anteriormente à sua vigência, como é o caso da MP nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei nº 10.839/2004, que restabeleceu o prazo de decadência para dez anos, que havia sido reduzido para cinco anos a partir da edição da MP nº 1.663-15/98, convertida na Lei nº 9.711/98.

Sendo assim, possível extrair as seguintes conclusões:

a) os benefícios deferidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de dez anos contados da data em que entrou em vigor a norma fixando o prazo decadencial decenal, qual seja 28.06.1997, de modo que o direito do segurado de pleitear a sua revisão expirou em 28.06.2007;

b) os benefícios deferidos a partir de 28.06.1997 estão submetidos ao prazo decadencial de dez anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão, indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

No caso dos autos, visto que a autora requereu administrativamente o pedido de pensão por morte em 11/11/2009, sendo comunicado o seu indeferimento em 27/02/2010 e, proposta a presente ação em 30/06/2010, cumpre afastar a alegação de ocorrência de decadência de eventual revisão.

Da concessão do benefício de pensão por morte

Objetiva a autora a concessão da pensão por morte, em decorrência do falecimento de seu companheiro, MARIO BRAMBILLA, ocorrido em 28/10/2009, conforme faz prova a certidão de óbito acostada às fls. 17 dos autos.

Para a obtenção do benefício da pensão por morte, faz-se necessário a presença de dois requisitos: qualidade de segurado e condição de dependência.

No que tange à qualidade de segurado, esta restou comprovada, por meio de consulta ao extrato do sistema CNIS/DATAPREV (fls. 18), pois o falecido era beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição desde 03/08/1987.

Quanto à comprovação da dependência econômica, a autora alega na inicial que vivia em união estável com o de cujus até o óbito.

No presente caso, a autora trouxe aos autos cópia do contrato de adesão em plano de saúde, onde o falecido está qualificado como seu dependente e companheiro (fls. 24/28) e cópia do imposto de renda do falecido ano base de 2007, onde a autora aparece como companheira (fls. 29/31), ademais as testemunhas arroladas as fls. 78/80, foram uníssonas em comprovar que o falecido e a autora viviam em união estável.

Impõe-se, por isso, a procedência do pedido.

Desse modo, preenchidos os requisitos legais, reconhece-se o direito da autora ao beneficio de pensão por morte a partir da data do requerimento administrativo (11/11/2009 - fls. 20), conforme determinado pelo juiz sentenciante.

Da correção dos primeiros vinte e quatro salários de contribuição utilizando-se a variação das ORTN/OTN (Lei nº 6.423/77)

A Lei n.º 6.423/77 estabeleceu a base para correção monetária, com indicador oficial, nos seguintes termos:

Este Tribunal assentou entendimento favorável à aplicação do mencionado dispositivo de lei aos benefícios previdenciários, ao editar a Súmula nº 07, com o seguinte teor:

Conforme expresso na supratranscrita súmula, a incidência da forma de cálculo nela especificada destina-se tão-somente aos benefícios concedidos anteriormente à Constituição Federal, que entrou em vigor em 05 de outubro de 1988.

A propósito, entre outros, o seguinte precedente do STJ:

Com efeito, firmada a jurisprudência no sentido de que tal forma de apuração da renda mensal inicial dos benefícios de prestação continuada, mediante a atualização dos 24 (vinte e quatro) salários-de-contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos, nos termos da Lei 6.423/77, aplica-se apenas às aposentadorias por idade, tempo de serviço e especial, bem como ao abono de permanência em serviço (extinto pela Lei 8.870, de 15.04.94).

Neste sentido, os seguintes precedentes:

In casu, considerando que o benefício do de cujus foi concedido antes da promulgação da CF/88 (aposentadoria por tempo de contribuição - NB 080.252.205-0 - DIB 03/08/1987), deve ser aplicada a correção dos primeiros vinte e quatro salários de contribuição utilizando-se a variação das ORTN/OTN (Lei nº 6.423/77). Desta forma, havendo reflexos no benefício da parte autora, cumpre reconhecer a procedência do pedido.

Do artigo 58 da ADCT

Com o objetivo de conferir eficácia ao disposto no artigo 201, parágrafo 4º, da Constituição Federal até que a Lei nº 8.213/91 fosse editada e, posteriormente regulamentada (o que só ocorreu com a publicação do Decreto 357, de 09 de dezembro de 1991), determinou o artigo 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias a revisão dos benefícios de prestação continuada que, à época da promulgação da Carta Magna, eram mantidos pelo Regime Geral da Previdência Social, mediante a conversão do valor nominal dos proventos em número correspondente de salários mínimos do mês de sua concessão.

A aplicação de tal critério de atualização buscava a chamada equivalência salarial, tendo vigorado entre o sétimo mês da promulgação da Carta Magna (abril de 1989) e a regulamentação da Lei de Benefícios (dezembro de 1991). Confira-se:

Ressalte-se que referida metodologia somente se aplica aos benefícios previdenciários concedidos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 687 do Colendo Supremo Tribunal Federal: "A revisão de que trata o art. 58 do ADCT não se aplica aos benefícios previdenciários concedidos após a promulgação da Constituição Federal de 1988".

Sua limitação temporal também já foi confirmada por esta E. Corte, de acordo com a Súmula nº 18, verbis:

Cessada a eficácia do disposto no artigo 58 do ADCT, impõe-se a adoção dos critérios preconizados pelo artigo 41 da Lei nº 8.213/91 e suas alterações, introduzidas pelas Leis nº 8.542/92, 8.880/94, Medidas Provisórias nº 1.053/95 e nº 1415/96, Lei nº 9.711/98 e sucessiva legislação correlata, mediante a aplicação dos índices relativos ao INPC, IRSM, URV, IPC-r, INPC, IGP-DI e outros índices estabelecidos pelo Poder Executivo, durante os respectivos períodos de vigência.

A propósito, o seguinte precedente:

In casu, de acordo com a consulta ao sistema PLENUS/REVSIT, que passa a fazer parte integrante desta decisão, verifica-se que o benefício do de cujus foi concedido antes da promulgação da CF/88 (NB 080.252.205-0 - DIB 03/08/1987), tendo sido efetuada a revisão pela autarquia apenas até a competência de abril de 1991, sendo devida, portanto, a manutenção da equivalência até a competência de dezembro de 1991. Desta forma, havendo reflexos no benefício da parte autora, cumpre reconhecer a procedência do pedido.

Dos consectários legais

No tocante aos juros e à correção monetária, note-se que suas incidências são de trato sucessivo e, observados os termos do art. 293 e do art. 462 do CPC, devem ser considerados no julgamento do feito. Assim, corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5º.

Em virtude do acolhimento do pedido, condeno a autarquia ao pagamento de honorários fixados no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença. Não obstante ser, também, a parte autora sucumbente, não deverá ela arcar com o pagamento dos honorários advocatícios tendo em vista que esta é beneficiária da justiça gratuita.

Ante ao exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, para determinar a concessão da pensão por morte bem como determinar a revisão de benefício originário, havendo reflexos no benefício da parte autora, nos termos da fundamentação; DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, para fixar os honorários advocatícios, na forma acima explicitada.

É COMO VOTO.