PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PRÉVIO EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. FILHO INVÁLIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, não conhecer da remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interpostas em ação ajuizada por FRANCISCO DE ASSIS TCHANATANS SOARES DA COSTA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de sua genitora, ocorrido em 21 de junho de 2012.

A r. sentença proferida às fls. 124/129 julgou procedente o pedido e condenou a Autarquia Previdenciária à concessão do benefício vindicado, acrescido dos consectários legais.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 147/160, pugna o INSS, preliminarmente, pela carência de ação, ante a ausência de prévio exaurimento da via administrativa. Requer a formação do litisconsórcio passivo necessário, já que a de cujus possuía cônjuge. No mérito, pleiteia a reforma do decisum e improcedência do pedido, ao argumento de que o autor não logrou comprovar os requisitos autorizadores à concessão do benefício, notadamente no que se refere à dependência econômica em relação à falecida genitora. Subsidiariamente, insurge-se quanto aos critérios referentes aos consectários legais. Suscita, por fim, o prequestionamento legal para efeito de interposição de recursos.

Contrarrazões às fls. 163/166.

Devidamente processados os recursos, subiram os autos a esta instância para decisão.

Parecer do Ministério Público Federal de fls. 173/176, em que opina pelo não provimento da apelação.

É o relatório.

DA MATÉRIA PRELIMINAR

Merece ser afastada a preliminar de ausência de exaurimento da via administrativa. Conforme se verifica da comunicação de decisão de fl. 24, antes de ajuizar a ação, o autor postulou administrativamente, em 05 de maio de 2015, a concessão da pensão por morte, em decorrência do falecimento da genitora, cujo pedido restou indeferido, ao fundamento de que a invalidez foi fixada após a maioridade civil.

De igual maneira, não há pertinência no pedido de formação de litisconsórcio passivo necessário. Conquanto a de cujus fosse casada, não há nos autos a notícia de que ao cônjuge supérstite houvesse sido deferida a pensão por morte.

Assina-se que a concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação (artigo 76 da Lei de Benefícios).

DA REMESSA OFICIAL

Necessário se faz salientar que, de acordo com o artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Na hipótese dos autos, conquanto a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, artigo 496 do NCPC, razão pela qual se impõe o afastamento do reexame necessário.

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

DO CASO DOS AUTOS

No caso em apreço, a ação foi ajuizada em 30 de junho de 2016 e o aludido óbito, ocorrido em 21 de junho de 2012, está comprovado pela respectiva Certidão de fl. 10.

Também restou superado o requisito da qualidade de segurado do de cujus, uma vez que Maria Aurideth Soares de Oliveira era titular de aposentadoria por invalidez (NB 32/551946280-8), desde 09 de maio de 2012, a qual foi cessada em 21 de junho de 2012, em decorrência do falecimento, conforme faz prova o extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV de fl. 65.

É válido ressaltar que a lei não exige que a invalidez deva existir desde o nascimento ou que tenha sido adquirida até aos 21 anos de idade para que o filho possa ser considerado beneficiário do genitor.

O que a norma considera para estabelecer a relação de dependência é a invalidez, seja ela de nascença ou posteriormente adquirida. Precedente: TRF3, 10ª Turma, AC 2004.61.11.000942-9, Rel. Juiz Federal Convocado David Diniz, DJU 05.03.2008, p. 730.

De qualquer forma, a incapacidade do postulante já houvera sido reconhecida administrativamente, desde sua infância, tendo em vista que o INSS concedeu-lhe o benefício assistencial de amparo social a pessoa portadora de deficiência (NB 87/1028976906), desde 25 de setembro de 1996, vale dizer, quando este contava com nove anos de idade (fl. 07, 49/50).

Consta à fl. 09 a Certidão de Interdição, a qual foi decretada nos autos de processo nº 1254/12, por sentença proferida em 11 de março de 2013, os quais tramitaram pela vara Única da Comarca de Guaíra, com fundamento no comprometimento da intelectualidade, o que o torna inteiramente incapaz de gerir a sua pessoa e administrar os seus bens.

Em face de todo o explanado, tenho por comprovada a dependência econômica do autor em relação a sua falecida genitora, razão por que faz jus ao benefício pleiteado.

CONSECTÁRIOS

O termo inicial do benefício de pensão por morte, segundo o art. 74 da Lei nº 8.213/91, com a redação vigente ao tempo do falecimento, conferida pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, seria o da data do óbito, caso fosse requerido até trinta dias após a sua ocorrência, ou na data em que for pleiteado, se transcorrido este prazo.

Na hipótese dos autos, o termo inicial deve ser mantido na data do requerimento administrativo (05/05/2015 - fl. 24), pois foi o momento em que a Autarquia Previdenciária tomou conhecimento da pretensão da parte autora e se recusou a conceder o benefício.

Por outro lado, cumpre observar que o extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV de fls. 49 evidencia ser o postulante titular de benefício assistencial de amparo social a pessoa portadora de deficiência (NB 87/1028976906), desde 25 de setembro de 1996.

O benefício assistencial é personalíssimo e não pode ser cumulado com qualquer outro da Previdência Social ou de regime diverso, salvo o de assistência médica.

Em razão do exposto, o postulante faz jus ao benefício de pensão por morte, a contar da data do requerimento administrativo, no entanto, deve ser cessado na mesma data o benefício assistencial.

Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor das parcelas auferidas em período de vedada cumulação de benefícios.

JUROS DE MORA/CORREÇÃO MONETÁRIA

Em virtude da omissão da r. sentença a quo quanto aos critérios de fixação dos juros de mora e da correção, fixo-os de ofício. Precedente: (STJ, Segunda Turma, AGRGRESP nº 1479901/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/08/2015).

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

PREQUESTIONAMENTO

Cumpre salientar, diante de todo o explanado, que a r. sentença monocrática não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado pelo Instituto Autárquico.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar, não conheço da remessa oficial, nego provimento à apelação do INSS e, de ofício, fixo os critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária. O percentual dos honorários advocatício deverá ser estabelecido por ocasião da liquidação do julgado, na forma da fundamentação.

É o voto.