PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NETO. QUALIDADE DE SEGURADA. A FALECIDA ERA TITULAR DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE APOSENTADORIA POR IDADE. GUARDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada por NATHAN CORDEIRO GINAK (incapaz) em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de sua avó, Carmelita Maria Cordeiro, ocorrido em 06 de setembro de 2016.

A r. sentença proferida às fls. 155/161 julgou procedente o pedido e condenou a Autarquia Previdenciária à concessão do benefício pleiteado, acrescido dos consectários legais.

Em razões recursais de fls. 166/172, requer o INSS a reforma da sentença e a improcedência do pedido, ao argumento de que o neto não se inclui no rol dos dependentes previdenciários estabelecido pelo artigo 16 da Lei nº 8.213/91, ante a revogação do § 3º do art. 33 da Lei nº 8.069/90. Subsidiariamente, requer a alteração do percentual dos honorários advocatícios.

Contrarrazões às fls. 180/198.

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.

Parecer do Ministério Público Federal de fls. 201/202, em que opina pelo provimento da apelação do INSS.

Petição da parte autora às fls. 206 pugnando pela implantação do benefício.

É o relatório.

Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

Impende considerar, aprioristicamente, que o menor sob guarda deixou de ser considerado dependente com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, a qual foi convertida na Lei n.º 9.528/97.

Esse comando normativo encontra aparente conflito com o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), in verbis:

Acerca da matéria, inicialmente, trago à colação o entendimento firmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de caso semelhante, no sentido de que ao menor sob guarda deve ser assegurado o benefício de pensão por morte, em virtude da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA sobre norma previdenciária específica, confira-se:

A aplicação de tal entendimento procede-se mediante a verificação fática da dependência econômica do menor sob guarda, uma vez que os comandos legais em comento não estão a colidir, senão a trazer equilíbrio jurídico à relação intersubjetiva que se estabelece entre o menor e o Instituto Autárquico, visto que ambos são detentores de direitos indisponíveis.

Dessa forma, o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios, com redação alterada pela Lei 9.528/97, não discrepam na essência, embora o enfoque teleológico de cada dispositivo seja diverso. Ou seja, enquanto ambas as normas encontram seu nascedouro nos princípios constitucionais de proteção à Ordem Social, é certo que o art. 33 da Lei 8.069/90 tem sua tônica na tutela dos interesses do menor, enquanto o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios ressalta a necessidade de verificação de dependência econômica, a fim de não a ter por presumida.

Portanto, mister se faz análise individualizada de cada situação fática, no intuito de se adequar à legislação aplicável.

DO CASO DOS AUTOS

No caso sub examine, a ação foi ajuizada em 15 de dezembro de 2016 e o aludido óbito, ocorrido em 06 de setembro de 2016, está comprovado pela respectiva Certidão de fl. 153.

Também restou superado o requisito da qualidade de segurada de Carmelita Maria Cordeiro, uma vez que ela era titular do benefício previdenciário de aposentadoria por idade (NB 41/0555736202), desde 31 de maio de 1994, o qual foi cessado em decorrência de seu falecimento, conforme faz prova o extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV anexo a esta decisão.

O autor, nascido em 12 de janeiro de 2002, comprovou ser neto da falecida segurada, trazendo aos autos a Certidão de Nascimento de fl. 29.

Sustenta o postulante que sua progenitora lhe prestava auxílio financeiro, custeando suas despesas. Acostou à fl. 67 o termo de guarda compartilhada deferida nos autos de processo nº 1000442-41.2016.8.26.0081, os quais tramitaram pela 3ª Vara da Comarca de Adamantina - SP, em favor da sua mãe e da avó que, na sequência, viria a falecer.

Consta à fl. 38 o recibo emitido pela Escola Cristã de Ensino Ltda. - ME, referente à quitação da mensalidade de fevereiro de 2016, realizada por Carmelita Maria Cordeiro.

Também trouxe aos autos a conta de energia elétrica de fl. 39, pertinente ao mês de dezembro de 2015, a conta de telefone de fl. 41, referente ao mês de agosto de 2016, a conta de água pertinente ao mês de junho de 2016, emitidas em nome da falecida segurada, referindo tratar-se de despesas quitadas pela avó em seu favor.

É de se observar que, por ocasião do falecimento da segurada, o autor se encontrava sob o poder familiar da genitora, que, conforme os extratos do CNIS de fls. 76/78, carreados aos autos pelo INSS, exercia atividade laborativa remunerada, desde 1988.

O extrato de fl. 83 revela que sua genitora é servidora pública estadual, desde 17 de março de 2003, tendo auferido no mês de janeiro de 2017, a remuneração de R$ 4.300,61.

Os extratos do CNIS carreados aos autos pelo INSS às fls. 86/95 também se reportam à atividade remunerada exercida pelo genitor.

A falecida segurada auferia benefício previdenciário de valor mínimo, não tendo o autor explicitado por que motivo os rendimentos dos genitores não eram suficientes para prover o seu sustento, já que não há referência à existência de outra prole.

Em outras palavras, o conjunto probatório não conduz a um quadro de dependência econômica do autor em relação à falecida avó, sendo este, repise-se, um requisito essencial à concessão da pensão por morte.

Nesse sentido, trago à colação as ementas dos seguintes julgados proferidos por esta Egrégia Corte:

Em caso análogo, assim já decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, confira-se:

Dentro deste quadro, se torna inviável o acolhimento do pedido inicial, sendo de rigor o decreto de improcedência do pleito.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 10% do valor da causa, ficando suspensa a execução da verba honorária por ser a postulante beneficiária da justiça gratuita, enquanto persistir a condição de miserabilidade.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS, a fim de reformar a sentença recorrida e julgar improcedente o pedido, na forma da fundamentação.

É o voto.