PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NETA. QUALIDADE DE SEGURADO. A FALECIDA ERA TITULAR DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIALMENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada por RAISSA DOS SANTOS SILVA e RAIANE DOS SANTOS SILVA (incapazes) em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de sua avó, Dercília da Silva, ocorrido em 08 de agosto de 2015.

A r. sentença proferida às fls. 93/98 julgou improcedente o pedido.

Em razões recursais de fls. 101/113, pugna a parte autora pela reforma do decisum e procedência do pedido, ao argumento de ter logrado comprovar os requisitos necessários ao deferimento da pensão por morte. Aduz que o pagamento de pensão alimentícia, a qual houvera sido judicialmente acordada, é bastante à comprovação de sua dependência econômica em relação à falecida avó.

Sem contrarrazões.

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.

Parecer do Ministério Público Federal de fls. 123/124, em que opina pelo desprovimento da apelação das autoras.

É o relatório.

Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

1. DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

Impende considerar, aprioristicamente, que o menor sob guarda deixou de ser considerado dependente com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, a qual foi convertida na Lei n.º 9.528/97.

Esse comando normativo encontra aparente conflito com o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), in verbis:

Acerca da matéria, inicialmente, trago à colação o entendimento firmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de caso semelhante, no sentido de que ao menor sob guarda deve ser assegurado o benefício de pensão por morte, em virtude da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA sobre norma previdenciária específica, confira-se:

A aplicação de tal entendimento procede-se mediante a verificação fática da dependência econômica do menor sob guarda, uma vez que os comandos legais em comento não estão a colidir, senão a trazer equilíbrio jurídico à relação intersubjetiva que se estabelece entre o menor e o Instituto Autárquico, visto que ambos são detentores de direitos indisponíveis.

Dessa forma, o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios, com redação alterada pela Lei 9.528/97, não discrepam na essência, embora o enfoque teleológico de cada dispositivo seja diverso. Ou seja, enquanto ambas as normas encontram seu nascedouro nos princípios constitucionais de proteção à Ordem Social, é certo que o art. 33 da Lei 8.069/90 tem sua tônica na tutela dos interesses do menor, enquanto o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios ressalta a necessidade de verificação de dependência econômica, a fim de não a ter por presumida.

Portanto, mister se faz análise individualizada de cada situação fática, no intuito de se adequar à legislação aplicável.

2. DO CASO DOS AUTOS

No caso sub examine, a ação foi ajuizada em 02 de junho de 2016 e o aludido óbito, ocorrido em 08 de agosto de 2015, está comprovado pela respectiva Certidão de fls. 12/13.

Também restou superado o requisito da qualidade de segurado de Dercília da Silva, uma vez que ela era titular do benefício previdenciário de aposentadoria por idade - trabalhadora rural (NB 41/145323968-2), desde 20 de fevereiro de 2005, o qual foi cessado em decorrência de seu falecimento, conforme faz prova o extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV de fl. 14.

As autoras sustentam o pedido na cópia da sentença de fls. 26/27, proferida em 12.04.2011, nos autos de processo nº 464.01.2010.003060-4, os quais tramitaram pela Vara Única da Comarca de Pompéia - SP, pela qual foi homologado o acordo para que a avó lhes pagasse, em forma de pensão alimentícia, o montante correspondente a 18,5% do salário-mínimo nacional.

Em audiência realizada em 26 de outubro de 2016, foram inquiridas três testemunhas (mídia audiovisual de fl. 81), sendo que Eleonor Pedro Alves e Shirley Vilarino de Souza afirmaram que as autoras dependiam da ajuda financeira da avó, sem passar dessa breve explanação, sem tecer qualquer relato substancial que remetesse ao quadro de dependência econômica, admitindo que as postulantes conviviam com a própria genitora. A testemunha Alice da Silva afirmou que sequer conhece as autoras e que, por ser estagiária de uma agência bancária, tomou conhecimento de que, após o falecimento da segurada, a mãe das menores não conseguiu mais receber a pensão.

Conforme demonstrado pela prova testemunhal, as postulantes não se encontravam sob a guarda judicial ou a tutela da progenitora e a mera liberalidade daquela em pagar-lhes alimentos não as tornam dependentes para fins previdenciários.

É de se observar que, por ocasião do falecimento da segurada, as autoras se encontravam sob o poder familiar da genitora, que, conforme admitido na petição de fl. 17, exerce atividade laborativa remunerada.

Em outras palavras, o conjunto probatório não conduz a um quadro de dependência econômica das autoras em relação à de cujus, sendo este, repise-se, um requisito essencial à concessão da pensão por morte.

Nesse sentido, trago à colação as ementas dos seguintes julgados proferidos por esta Egrégia Corte:

Em caso análogo, assim já decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, confira-se:

Dessa forma, não comprovada a dependência econômica, se torna inviável o acolhimento do pedido inicial, sendo de rigor a manutenção do decreto de improcedência do pleito.

Em razão da sucumbência recursal, majoro em 100 % os honorários fixados em sentença, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, ficando suspensa sua execução, em razão de ser beneficiário da Justiça Gratuita, enquanto persistir sua condição de miserabilidade.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora e, em razão da sucumbência recursal, majoro em 100% os honorários fixados em sentença, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, ficando suspensa sua execução, em razão de ser beneficiário da Justiça Gratuita, enquanto persistir sua condição de miserabilidade.

É o voto.