PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. A FALECIDA GENITORA ERA TITULAR DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. FILHO INVÁLIDO. INCAPACIDADE ADVIN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas em ação ajuizada por JORGE ADRIANO DA SILVA (incapaz) em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de sua genitora, ocorrido em 03 de fevereiro de 2011.

Tendo em vista o falecimento do autor, ocorrido no curso da demanda, procedeu-se à habilitação das sucessoras (fls. 119/126).

A r. sentença proferida às fls. 130/136 julgou procedente o pedido e condenou a Autarquia Previdenciária ao pagamento, em favor das sucessoras habilitadas, das prestações de pensão por morte, vencidas entre a data do falecimento da segurada instituidora e àquela em que o autor veio à óbito, acrescidas dos consectários legais. Por fim, concedeu a antecipação da tutela.

Em razões recursais de fls. 141/150, sustenta o INSS, inicialmente, a ausência dos requisitos necessários ao deferimento da tutela antecipada. No mérito, requer a reforma da sentença e a improcedência do pedido, ao argumento de que não restaram comprovados os requisitos necessários ao deferimento da pensão por morte, notadamente em virtude de a invalidez ter se verificado após a emancipação civil. Subsidiariamente, insurge-se contra os critérios de fixação dos consectários legais.

Igualmente irresignadas as sucessoras habilitadas apelaram às fls. 151/153, requerendo a reforma do decisum, a fim de que sejam majorados os honorários advocatícios. Aduzem a ocorrência de erro material na sentença, ao fixar o termo final da pensão em 28/04/2015, quando o correto seria 28/04/2016.

Contrarrazões às fls. 158/161.

Devidamente processados os recursos, subiram os autos a esta instância para decisão.

Parecer do Ministério Público Federal de fls. 167/168, em que opina pelo provimento do recurso de apelação de Gisele Elaine da Silva e Fátima Aparecida da Silva e pelo não provimento do recurso de apelação do INSS.

É o relatório.

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

No tocante à concessão da tutela antecipada, merecem prosperar as alegações do Instituto Autárquico. Os requisitos necessários à sua concessão estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, in verbis:

O perigo de dano se verificava pela natureza do benefício pleiteado, tendo em vista o caráter nitidamente alimentar das prestações, contudo, ante o falecimento da parte autora no curso da demanda, tal requisito não mais subsiste, devendo ser aguardada a liquidação do julgado para o recebimento das parcelas vencidas.

1. DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

Vale lembrar que o menor sob guarda deixou de ser considerado dependente com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, a qual foi convertida na Lei n.º 9.528/97.

2. DO CASO DOS AUTOS

No caso em apreço, a ação foi ajuizada em 11 de novembro de 2015 e o aludido óbito, ocorrido em 03 de fevereiro de 2011, está comprovado pela respectiva Certidão de fl. 29.

Também restou superado o requisito da qualidade de segurado da de cujus, uma vez que Benedita da Silva era titular da aposentadoria por invalidez previdenciária (NB 32/126831816-4), desde 09 de janeiro de 2003, cuja cessação decorreu do falecimento, em 03 de fevereiro de 2011, consoante faz prova o extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV de fl. 16.

A incapacidade do postulante já houvera sido reconhecida nos autos de processo de interdição nº 363.01.2012.000130-3, os quais tramitaram pela 1ª Vara Cível da Comarca de Mogi Mirim - SP, conforme se verifica do laudo pericial de fls. 18/19, realizado em 13 de junho de 2012.

No item anamnese, o expert se reporta a acidente sofrido dez anos antes, em decorrência de uma queda, a qual provocou TCE, com o período de trinta dias em coma. Concluiu que, desde então, o autor apresenta demência vascular, epilepsia e sequelas de traumatismo da cabeça, propiciando a ausência de discernimento e da incapacidade de gerir-se e de administrar seus bens, em caráter absoluto e irreversível.

É válido ressaltar que a lei não exige que a invalidez deva existir desde o nascimento ou que tenha sido adquirida até aos 21 anos de idade para que o filho possa ser considerado beneficiário do genitor. O que a norma considera para estabelecer a relação de dependência é a invalidez, seja ela de nascença ou posteriormente adquirida. Precedente: TRF3, 10ª Turma, AC 2004.61.11.000942-9, Rel. Juiz Federal Convocado David Diniz, DJU 05.03.2008, p. 730.

Em face de todo o explanado, tenho por comprovada a dependência econômica do autor em relação à falecida genitora.

Verifica-se a ocorrência de erro material na parte dispositiva do decisum, o qual fixara o termo final das prestações em 28.04.2015, sendo que, nos termos do inciso I do art. 463 do Código de Processo Civil, esse pode ser corrigido a qualquer momento de ofício ou a requerimento das partes. Precedente: STJ, 5ª Turma, REsp nº 152660, Rel. Min. José Dantas, DJ 03.08.1998, p. 289.

Nesse contexto, as sucessoras habilitadas fazem jus ao recebimento das parcelas vencidas, entre 03 de fevereiro de 2011 (fl. 29) e 28 de abril de 2016 (fl. 79).

3. CONSECTÁRIOS

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

4. DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para reformar a sentença recorrida, no que se refere aos critérios de fixação dos juros de mora e da correção monetária, revogando a antecipação da tutela, em razão do falecimento do autor no curso da demanda, e parcial provimento à apelação das sucessoras habilitadas, para ficar consignado que as prestações vencidas se referem ao interregno compreendido entre 03 de fevereiro de 2011 e 28 de abril de 2016. Os honorários advocatícios deverão ser fixados por ocasião da liquidação do julgado, na forma da fundamentação.

É o voto.